SỬA ĐỔI BỔ SUNG MỘT SỐ QUY ĐỊNH TRONG CÁC LUẬT CHUYÊN NGÀNH KHÁC BẢO ĐẢM SỰ THỐNG NHẤT PHÙ HỢP VỚI QUY ĐỊNH CỦA BLDS TRONG VIỆC BẢO VỆ QUYỀN TỰ DO HỢP ĐỒNG

Tìm thấy 10,000 tài liệu liên quan tới từ khóa "SỬA ĐỔI BỔ SUNG MỘT SỐ QUY ĐỊNH TRONG CÁC LUẬT CHUYÊN NGÀNH KHÁC BẢO ĐẢM SỰ THỐNG NHẤT PHÙ HỢP VỚI QUY ĐỊNH CỦA BLDS TRONG VIỆC BẢO VỆ QUYỀN TỰ DO HỢP ĐỒNG":

ĐÁP án THI tìm HIỀU BLDS 2015

ĐÁP án THI tìm HIỀU BLDS 2015

ĐÁP ÁN CÂU HỎI CUỘC THI TÌM HIỂU BỘ LUẬT DÂN SỰ 2015 Câu 1. Từ năm 1945 khi thành lập nước Việt Nam Dân chủ Cộng hòa (nay là nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam) đến nay, nhà nước ta đã ban hành những Bộ luật dân sự nào? Những Bộ luật dân sự đó được Quốc hội thông qua và có hiệu lực thi hành vào thời gian nào? Những Bộ luật dân sự được nhà nước ta ban hành từ năm 1945 đến nay: BLDS 1995; BLDS 2005; BLDS 2015. Thời gian thông qua và có hiệu lực thi hành các BLDS: BLDS 1995: được Quốc hội khóa IX, kỳ họp thứ 8 thông qua ngày 28 tháng 10 năm 1995. BLDS 2005: được Quốc hội khóa XI, kỳ họp thứ 7 thông qua ngày 1462005. Bộ luật này sẽ có hiệu lực từ ngày 112006. BLDS 2015: được Quốc hội Khóa XIII, kỳ họp thứ 10 thông qua ngày 24112015, có hiệu lực thi hành từ ngày 0112017. Câu 2. Bộ luật dân sự được Quốc hội nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam thông qua ngày 24112015 có hiệu lực từ ngày, tháng, năm nào? Những điểm mới của Bộ luật dân sự 2015 so với Bộ luật dân sự 2005? BLDS 2015: được Quốc hội Khóa XIII, kỳ họp thứ 10 thông qua ngày 24112015, có hiệu lực thi hành từ ngày 0112017. Những điểm mới của Bộ luật dân sự 2015 so với Bộ luật dân sự 2005: Thí sinh trình bày được những điểm mới căn bản sau: Về những nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự: + Quy định 5 nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự, ghi nhận tại Chương II BLDS 2015. Bổ sung căn cứ pháp lý về xác lập, thực hiện và bảo vệ quyền dân sự; Hoàn thiện các cơ chế pháp lý bảo vệ tốt hơn quyền dân sự của người chưa thành niên, người có khó khăn trong nhận thức, làm chủ hành vi, người mất năng lực hành vi dân sự; Hoàn thiện các quy định quyền nhân thân của cá nhân; Về chủ thể quan hệ pháp luật dân sự; Về tài sản và quyền sở hữu: + Bổ sung quy định về tài sản hình thành trong tương lai Điều 105; + Bổ sung quy định về quyền với bất động sản liền kề (Điều 245 đến Điều 256), quyền hưởng dụng (Điều 257 đến Điều 266), quyền bề mặt (Điều 267 đến Điều 273). + Quy định về các hình thức sở hữu có sự thống nhất với Hiến pháp 2013. Về giao dịch dân sự: + Hình thức giao dịch dân sự quy định theo hướng linh hoạt hơn (Điều 119); + Cách thức giải quyết đối với giao dịch dân sự vô hiệu có những điểm sửa đổi, bổ sung; + Bổ sung quy định về giao dịch dân sự vô hiệu tại Điều 125; + Quy định cụ thể hơn về hậu quả của giao dịch vô hiệu để bảo đảm tốt hơn sự ổn định trong giao dịch dân sự tại Điều 131, 133. Về các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự: + Bổ sung thêm 2 biện pháp mới: cầm giữ tài sản, bảo lưu quyền sở hữu; + Về tài sản bảo đảm; + Về hiệu lực đối kháng với người thứ ba; + Về thứ tự ưu tiên thanh toán giữa các bên cùng nhận tài sản bảo đảm: Điều 308. + Về xử lý tài sản bảo đảm : Bổ sung tại Điều 299, 303. Về hợp đồng dân sự: + Sử dụng thống nhất thuật ngữ “hợp đồng” thay cho “hợp đồng dân sự” trong BLDS 2005; + Sửa đổi, bổ sung quy định về nội dung của hợp đồng; + Bổ sung quy định về hiệu lực của hợp đồng; + Bổ sung quy định về điều kiện giao dịch chung trong giao kết hợp đồng; + Bổ sung về thiệt hại được bồi thường do vi phạm hợp đồng… Về chế định bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng: + Sửa đổi, bổ sung quy định về thiệt hại do tính mạng, sức khỏe bị xâm phạm: Điều 590, 591 BLDS 2015; Về pháp luật áp dụng đối với quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài: + Xác định rõ các quy định trong phần này tập trung điều chỉnh vấn đề về xác định và áp dụng pháp luật đối với quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài. + Nêu rõ các trường hợp không áp dụng pháp luật nước ngoài… Thí sinh nêu và phân tích được ý nghĩa của những điểm sửa đổi, bổ sung nêu trên. Câu 3: Hậu quả của giao dịch dân sự vô hiệu theo quy định của BLDS 2015 có điểm gì mới so với BLDS 2005? Những quy định này có tác động như thế nào đến quá trình giải quyết các tranh chấp dân sự như thế nào? Những điểm khác biệt cơ bản về hậu quả của giao dịch dân sự vô hiệu theo quy định của BLDS 2015 so với BLDS 2005: Nêu được những điểm khác biệt cơ bản sau: + Khái niệm giao dịch dân sự vô hiệu; + Giao dịch dân sự vô hiệu do người chưa thành niên, người mất năng lực hành vi dân sự, người bị hạn chế năng lực hành vi xác lập, thực hiện; + Giao dịch dân sự vô hiệu do bị nhầm lẫn; + Giao dịch dân sự vô hiệu về hình thức; + Bảo vệ quyền lợi của bên thứ ba ngay tình. (Phân tích rõ) Câu 4: Chế định quyền dân sự của cá nhân được quy định như thế nào trong BLDS 2015? Cơ sở của việc quy định chế định quyền dân sự của cá nhân; Các quy định về quyền dân sự của cá nhân: + Cá nhân thực hiện quyền dân sự theo ý chí của mình nhưng không được trái với những nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự và không được vượt quá giới hạn thực hiện quyền dân sự được quy định tại Bộ luật; + Cá nhân không được lạm dụng quyền dân sự để gây thiệt hại cho người khác; vi phạm các nghĩa vụ về nhân thân, tài sản của mình theo quy định của Bộ luật này, luật khác có liên quan; hạn chế cạnh tranh hoặc để thực hiện mục đích khác trái pháp luật; + Tòa án, cơ quan có thẩm quyền khác có trách nhiệm bảo vệ quyền dân sự của cá nhân, pháp nhân; + Về quyền nhân thân; + Về quyền tài sản; + Về thời điểm xác lập quyền sở hữu và các vật quyền khác; (Phân tích rõ các nội dung, nêu được những điểm mới trong BLDS 2015) Câu 5. Chế định bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng theo quy định tại Bộ luật dân sự năm 2015? Việc nghiên cứu quy định này có ý nghĩa như thế nào trong thực tiễn? 1. Khái niệm, điều kiện phát sinh trách nhiệm bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng. 1.1. Khái niệm: (nêu đầy đủ, chính xác) Trách nhiệm bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng là quy định của pháp luật dân sự nhằm buộc người có hành vi xâm phạm tính mạng, sức khỏe, danh dự, nhân phẩm, uy tín, tài sản, quyền, lợi ích hợp pháp khác của người khác mà gây thiệt hại thì phải bồi thường những thiệt hại do mình gây ra. 1.2. Điều kiện phát sinh: (phân tích) Có thiệt hại xảy ra Hành vi gây thiệt hại trái pháp luật Có lỗi của người gây thiệt hại Phải có mối quan hệ nhân quả giữa hành vi trái pháp luật và thiệt hại xảy ra 2. Nguyên tắc bồi thường thiệt hại: Bồi thường toàn bộ thiệt hại Bồi thường một phần thiệt hại Thay đổi mức bồi thường thiệt hại (Phân tích) 3. Năng lực chịu trách nhiệm bồi thường thiệt hại Dẫn chiếu chính xác nội dung quy định tại Điều 586 BLDS 2015 và phân tích. + Bồi thường thiệt hại do nhiều người cùng gây ra Dẫn chiếu chính xác nội dung quy định tại Điều 587 BLDS 2015 và phân tích. 4. Xác định thiệt hại 4.1. Xác định thiệt hại do tài sản bị xâm hại: Điều 589 BLDS 2015 và phân tích cụ thể từng trường hợp. 4.2. Xác định thiệt hại do sức khoẻ bị xâm phạm: Điều 590 BLDS 2015 và phân tích cụ thể. 4.3. Xác định thiệt hại do tính mạng bị xâm phạm: Điều 591 BLDS 2015 và phân tích cụ thể. 4.4. Xác định thiệt hại do danh dự, nhân phẩm, uy tín bị xâm phạm: Điều 592 BLDS 2015 (Phân tích cụ thể) 5. Thời hạn hưởng bồi thường thiệt hại Phân tích cụ thể các trường hợp sau: Thời hạn hưởng bồi thường của người bị thiệt hại Thời hạn hưởng bồi thường của thân nhân người bị thiệt hại 6. Phương thức bồi thường thiệt hại: Phân tích 2 trường hợp cụ thể sau Phương thức cấp dưỡng một lần Phương thức cấp dưỡng định kỳ Bồi thường thiệt hại do hành vi của con người gây ra: Nêu được các trường hợp cơ bản sau: Bồi thường thiệt hại trong trường hợp vượt quá giới hạn phòng vệ chính đáng (Điều 594) Bồi thường thiệt hại trong trường hợp vượt quá yêu cầu của tình thế cấp thiết (Điều 595) Bồi thường thiệt hại do người dùng chất kích thích gây ra (Điều 596) Bồi thường thiệt hại do người của pháp nhân gây ra (Điều 597) Bồi thường thiệt hại do người thi hành công vụ gây ra (Điều 598) Bồi thường thiệt hại do làm ô nhiễm môi trường (Điều 602) Bồi thường thiệt hại do vi phạm quyền lợi của người tiêu dùng (Điều 608). Bồi thường thiệt hại do tài sản gây ra: Bồi thường thiệt hại do nguồn nguy hiểm cao độ gây ra (Điều 601) Bồi thường thiệt hại do súc vật gây ra (Điều 603) Bồi thường thiệt hại do cây cối gây ra (Điều 604) Bồi thường thiệt hại do nhà cửa, công trình xây dựng khác gây ra (Điều 605) • Việc nghiên cứu quy định về chế định bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng có ý nghĩa như thế nào với thực tiễn: 1. Bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp cho các chủ thể bị thiệt hại. 2. Xác định trách nhiệm bồi thường thiệt hại đúng đối tượng, đúng hoàn cảnh, đúng phạm vi…
Xem thêm

Đọc thêm

tiểu luận: Pháp luật về đại diện cho thương nhân và môi giới thương mại

tiểu luận: Pháp luật về đại diện cho thương nhân và môi giới thương mại

MỞ ĐẦUPháp luật về các hoạt động trung gian thương mại của Việt Nam nhìn chung ra đời muộn hơn các chế định pháp luật khác, chỉ từ khi Việt Nam chính thức trở thành thành viên của Tổ chức Thương mại thế giới (WTO) thì các quy định của pháp luật mới bắt đầu được đề cập đến trong Luật thương mại 2005, trong các luật chuyên ngành như Luật Kinh doanh bảo hiểm, Bộ Luật Hàng hải, Luật Du lịch, Luật Kinh doanh chứng khoán và các băn bản hướng dẫn. Việc áp dụng pháp luật điều chỉnh quan hệ phát sinh trong hoạt động trung gian thương mại nói chung và hoạt động môi giới thương mại nói chung đã được xác định rõ ràng, phù hợp với nguyên tắc áp dụng luật chung.Phương thức kinh doanh thương mại qua trung gian thương mại chủ yếu bao gồm: các hoạt động đại diện thương mại, môi giới thương mại, ủy thác thương mại được coi là những phương thức kinh doanh truyền thống, được các thương nhân sử dụng khá sớm trong lịch sử phát triển thương mại và ngày nay vẫn được ưa chuộng. Việc sử dụng các dịch vụ trung gian thương mại có vai trò quan trọng đối với sự phát triển kinh doanh của thương nhân cũng như nền kinh tế quốc dân đặc biệt trong bối cảnh toàn cầu hóa hiện nay. Vì vậy, việc tìm hiểu các quy định của pháp luật về hoạt động một số hoạt động trung gian trong thương mại như môi giới thương mại và đại diện cho thương nhân một trong những hoạt động khá phổ biến ngày này là hoàn toàn cần thiết. Vì vậy, tôi đã lựa chọn đề tài: “Pháp luật về đại diện cho thương nhân và môi giới thương mại” nhằm nâng cao nhận thức về các quy định pháp luật trong hai hoạt động trung gian thương mại này. NỘI DUNGA.PHÁP LUẬT VỀ ĐẠI DIỆN CHO THƯƠNG NHÂN.1.Khái niệm quan hệ đại diện cho thương nhân.Theo Điều 139 Bộ Luật Dân sự 2005: “đại diện là việc một người (gọi là người đại diện) nhân danh và vì lợi ích của người khác (gọi là người được đại diện) xác lập, thực hiện giao dịch dân sự trong phạm vi đại diện”. Quan hệ đại diện có thể được thiết lập trong nhiều lĩnh vực của đời sống kinh tế xã hội và bao gồm hai loại:Đại diện theo pháp luật là đại diện do pháp luật quy định hoặc cơ quan nhà nước có thẩm quyền quyết định ( Điều 140 Bộ Luật Dân sự).Đại diện theo uỷ quyền là đại diện được xác lập theo sự uỷ quyền giữa người đại diện và người được đại diện ( Điều 142 Bộ Luật Dân sự).Điều 141 Luật Thương mại quy định: Đại diện cho thương nhân là việc một thương nhân nhận uỷ nhiệm (gọi là bên đại diện) của thương nhân khác (gọi là bên giao đại diện) để thực hiện các hoạt động thương mại với danh nghĩa, theo sự chỉ dẫn của thương nhân đó và được hưởng thù lao về việc đại diện.Từ quy định của Bộ luật Dân sự và Luật thương mại hiện hành có thể khẳng định đại diện cho thương nhân là một dạng của đại diện theo uỷ quyền được thực hiện trong hoạt động thương mại.2.Đặc điểm của quan hệ đại diện cho thương nhân.Quan hệ đại diện cho thương nhân phát sinh giữa bên đại diện và bên giao đại diện.Trong quan hệ này thì cả bên đại diện và bên giao đại diện đều phải là thương nhân. Bên giao đại diện là thương nhân có quyền thực hiện một hoạt động thương mại nhất định nhưng lại muốn trao quyền đó cho thương nhân khác thay mình thực hiện hoạt động thương mại. Bên đại diện cho thương nhân cũng phải là thương nhân thực hiện hoạt động đại diện một cách chuyên nghiệp. Hoạt động đại diện cho thương nhân liên quan đến ba chủ thể : bên giao đại diên, bên đại diện và bên thứ ba. Bên đại diện nhân danh chính mình trong quan hệ với bên giao đại diện và nhân danh bên giao đại diện trong quan hệ với bên thứ ba. Bên đại diện được giao dịch với bên thứ ba trong phạm vi uỷ quyền, mọi hành vi do bên đại diện thực hiện đều mang lại hậu quả pháp lý cho bên giao đại diện. Đây là điểm khác biệt cơ bản của hoạt động đại diện cho thương nhân so với các hoạt động trung gian thương mại khác. Trong quan hệ đại diện cho thương nhân, bên đại diện và bên giao đại diện có sự ràng buộc khá chặt chẽ.Nội dung của hoạt động đại diện cho thương nhân do các bên tham gia quan hệ thoả thuận. Các bên có thể thoả thuận về việc bên đại diện được thực hiện một phần hoặc toàn bộ các hoạt động thương mại thuộc phạm vi hoạt động của bên giao đại diện. Hoạt động đại diện cho thương nhân thường bao gồm việc tìm kiếm các cơ hội kinh doanh cho thương nhân giao đại diện và được tiến hành trong suốt thời gian đại diện, không giới hạn vào một vụ việc cụ thể. Bên đại diện cho thương nhân có thể được uỷ quyền tiến hành các hoạt động nghiên cứu thị trường, lựa chọn đối tác, đàm phán, giao kết hợp đồng với bên thứ ba trên danh nghĩa của bên giao đại diện. Cùng một lúc bên đại diện có thể tiến hành hoạt động này cho nhiều thương nhân trừ trường hợp các bên có thoả thuận khác.Quan hệ đại diện cho thương nhân phát sinh trên cơ sở hợp đồng đại diện, là một dạng riêng của quan hệ đại diện theo uỷ quyền được quy định trong Bộ luật Dân sự, là một dạng đặc biệt của hợp đồng uỷ quyền. Hợp đồng đại diện cho thương nhân luôn mang tính chất đền bù.Hợp đồng đại diện cho thương nhân được giao kết giữa các thương nhân với nhau, thương nhân giao đại diện phải có quyền thực hiện hoạt động thương mại mà mình uỷ quyền, thương nhân đại diện phải có đăng ký kinh doanh dịch vụ đại diện.Hợp đồng đại diện cho thương nhân là một dạng riêng của hợp đồng uỷ quyền được quy định trong Bộ luật Dân sự nhưng đồng thời là hợp đồng dịch vụ. Đối tượng của hợp đồng đại diện cho thương nhân là những công việc mà bên đại diện phải tiến hành trên danh nghĩa và theo sự chỉ dẫn của bên giao đại diện.Hợp đồng đại diện cho thương nhân phải được lập thành văn bản hoặc bằng hình thức khác có giá trị pháp lý tương đương (Điều 142 Luật thương mại).Xuất phát từ bản chất của quan hệ đại diện cho thương nhân và hạn chế tranh chấp xảy ra trong quá trình thực hiện hợp đồng đại diện cho thương nhân, khi giao kết hợp đồng này các bên có thể thoả thuận về những điều khoản: Phạm vi đại diện; thời hạn đại diện; mức thù lao trả cho bên đại diện; thời điểm phát sinh quyền được hưởng thù lao, thời gian và phương thức thanh toán tiền thù lao cho việc đại diện; quyền và nghĩa vụ của các bên; trách nhiệm do vi phạm hợp đồng; hình thức giải quyết tranh chấp phát sinh từ quan hệ hợp đồng.Khác biệt giữa đại diện cho thương nhân với đại diện theo uỷ quyền được quy định trong Bộ luật Dân sự.Về chủ thể: hoạt động đại diện cho thương nhân theo quy định của Luật thương mại có chủ thể bắt buộc phải là thương nhân. Đại diện theo uỷ quyền quy định của Bộ luật Dân sự có chủ thể là bất kỳ ai miễn là đáp ứng đủ điều kiện về năng lực chủ thể được quy định trong Bộ luật Dân sự.Về mục đích hoạt động đại diện: Hoạt động đại diện cho thương nhân theo quy định trong Luật thương mại có mục đích sinh lời. Quan hệ đại diện gắn liền với lĩnh vực hoạt động thương mại. Quy định về đại diện trong Bộ luật Dân sự không nhất thiết phải có mục đích này.Về hình thức hợp đồng: Hợp đồng đại diện cho thương nhân quy định trong Luật thương mại phải được lập thành văn bản hoặc hình thức khác có giá trị pháp lý tương đương. Hợp đồng uỷ quyền quy định trong Bộ luật Dân sự không nhất thiết phải thể hiện bằng văn bản.3.Quyền và nghĩa vụ của các bên trong quan hệ đại diện cho thương nhân.Trong quan hệ giữa bên đại diện và bên giao đại diện được thiết lập thông qua hợp đồng nên quyền và nghĩa vụ của các bên trong quan hệ đại diện cho thương nhân chủ yếu được xác định thông qua các điều khoản của hợp đồng. Ngoài những điều khoản của hợp đồng thì bên đại diễn cũng như bên giao đại diện cũng có các quyền và nghĩa vụ nhất định được pháp luật quy định và rang buộc các bên phải thực hiện (trừ các bên thoản thuận khác nhưng không phạm vào điều cấm của pháp luật và đạo đức xã hội).3.1.Quyền và nghĩa vụ của bên đại diện đối với bên giao đại diện.3.1.1.Nghĩa vụ của bên đại diện.Trong quan hệ đại diện cho thương nhân, bên giao đại diện không những cho phép và ủy quyền cho bên đại diện quan hệ với bên thứ ba mà còn thường xuyên giao tiền và tài sản của mình cho bên đại diện quản lý. Vì vậy, nếu bên đại diện sơ suất hay thiếu trung thực có thể làm ảnh hưởng tới bên giao đại diện. Do đó cần quy định những nghĩa vụ phải thực hiện của bên đại diện.Theo quy định tại Điều 145 Luật thương mại 2005, bên đại diện có các nghĩa vụ sau (trừ trường hợp các bên thỏa thuận khác). Thực hiện các hoạt động thương mại với danh nghĩa và vì lợi ích của bên giao đại diện.Nghĩa vụ này thường xuất hiện trong các trường hợp có sự xung đột về quyền lợi giữa bên đại diện và bên giao đại diện. Trong phạm vi đại diện, bên đại diện thực hiện các hoạt động thương mại nhân danh bên giao đại diện chứ không nhân danh mình. Những giao dịch do bên đại diện thực hiện nhân danh bên giao đại diện mà vượt quá phạm vi đại diện nếu không được bên giao đại diện chấp nhận thì bên đại diện phải chịu trách nhiệm đối với bên thứ ba, trừ trường hợp bên thứ ba biết hoặc phải biết về việc không có thẩm quyền đại diện. Bên đại diện có nghĩa vụ hoạt động vì lợi ích của bên giao đại diện, có nghĩa vụ báo cho bên thứ ba về thời hạn, phạm vi được ủy quyền của mình cũng như việc sửa đổi, bổ sung phạm vi ủy quyền. Thông báo cho bên giao đại diện về cơ hội và kết quả thực hiện các hoạt động thương mại đã được uỷ quyền.Bên đại diện phải nỗ lực để cung cấp cho bên giao đại diện các thông tin mà mình biết hay phải biết với cương vị là bên đại diện như diễn biến thị trường, tình hình kinh doanh, khả năng trả nợ của đối tác, kết quả của các hoạt động đã thực hiện… để bên giao đại diện chủ động xây dựng và thực hiện kế hoạch kinh doanh của mình cho phù hợp với tình hình thị trường và kịp thời đưa ra những chỉ dẫn cụ thể cho bên đại diện. Tuân thủ chỉ dẫn của bên giao đại diện nếu chỉ dẫn đó không vi phạm quy định của pháp luật.Nghĩa vụ này đòi hỏi trong phạm vi được ủy quyền bên đại diện phải tuân theo mọi chỉ dẫn của bên giao đại diện. Bên đại diện phải trao đổi, thông báo cho bên giao đại diện khi không thể thực hiện những chỉ dẫn của họ hoặc việc thực hiện có nguy cơ gây thiệt hại cho bên giao đại diện. Bên đại diện có quyền từ chối thực hiện chỉ dẫn của bên giao đại diện nếu chỉ dẫn đó vi phạm pháp luật hoặc không phù hợp với hợp đồng đại diện. Không được thực hiện các hoạt động thương mại với danh nghĩa của mình hoặc của người thứ ba trong phạm vi đại diện.Nghĩa vụ này không có nghĩa là bên đại diện không được phép đại diện cho hại hoặc nhiều thương nhân cùng một lúc nếu trong trường hợp không có những hạn chế như vậy. Không được tiết lộ hoặc cung cấp cho người khác các bí mật liên quan đến hoạt động thương mại của bên giao đại diện trong thời gian làm đại diện và trong thời hạn hai năm, kể từ khi chấm dứt hợp đồng đại diện.Khi giao kết hợp đồng đại diện các bên có thể thỏa thuận thông tin nào được coi là bí mật, nếu các bên không thỏa thuận thì tùy vào điều kiện cụ thể để xem xét song các thông tin đó phải liên quan trực tiếp đến hoạt động kinh doanh của bên giao đại diện. Những thông tin này chưa được công bố công khai và đã được tiết lộ cho bên đại diện. Nếu bên đại diện tiết lộ các thông tin này có thể làm phương hại đến việc kinh doanh của bên giao đại diện. Bảo quản tài sản, tài liệu được giao để thực hiện hoạt động đại diện.Bên đại diện có trách nhiệm bảo quản tài sản, tài liệu được giao và phải hoàn trả tài sản, tài liệu đó cho bên giao đại diện khi kết thúc hoạt động đại diện. Bên đại diện phải bảo quản tài sản do bên giao đại diện giao riêng biệt với tài sản của mình.3.1.2.Quyền của bên đại diện. Quyền hưởng thù lao.Bên đại diện được hưởng thì lao đối với các hợp đồng được giao kết trong phạm vi đại diện. Mức thù lao và thời điểm phát sinh quyền hưởng thù lao, phương thức thanh toán do các bên thỏa thuận trong hợp đồng đại diện.Nếu trong hợp đồng đại diện các bên không thỏa thuận về mức thù lao thì mức thù lao cho bên đại diện được xác định theo giá của các dịch vụ đó trong các điều kiện tương tự về phương thức cung ứng, thời điểm cung ứng, thị trường địa lý, phương thức thanh toán và các điều kiện khác có ảnh hưởng đến giá dịch vụ.Trong trường hợp các bên không thỏa thuận về thời hạn thanh toán thù lao cho bên đại diện và giữa các bên không có bất kì thói quen nào về việc thanh toán thì thời hạn thanh toán là thời điểm bên đại diện đã hoàn thành việc cung ứng dịch vụ. Quyền yêu cầu thành toán chi phí.Trong hợp đồng đại diện, các bên có thỏa thuận về nghĩa vụ thanh toán các chi phí liên quan đến việc thực hiện hoạt động đại diện. Các bên có thể thỏa thuận mọi chi phí cho hoạt động do bên đại diện tự chụi, bên đại diện không có nghĩa vụ thanh toán các chi phí đó. Để bảo vệ lợi ích chính đáng của bên đại diện. Điều 148 Luật thương mại quy định: “Trừ trường hợp có thoả thuận khác, bên đại diện có quyền yêu cầu được thanh toán các khoản chi phí phát sinh hợp lý để thực hiện hoạt động đại diện”. Quyền được nắm giữ, tài liệu được giao.Đây thực chất là một quyền phái sinh từ quyền được hưởng thù lao và thanh toán các chi phí hợp lí khi đã đến hạn, vì để đảm bảo các quyền này được thực hiện, bên đại diện có quyền cấm giữ tài sản, tài lệu được giao trong quá trình thực hiện hoạt động đại diện. Điều này được quy định cụ thể tại Điều 149 Luật thương mại 2005: “Trừ trường hợp có thỏa thuận khác, bên đại diện có quyền cầm giữ tài sản, tài liệu được giao để bảo đảm việc thanh toán các khoản thù lao và chi phí đã đến hạn.”3.2.Quyền và nghĩa vụ của bên được giao đại diện đối với bên đại diện.Mặc dù cả bên đại diện và bên giao đại diện đều có quyền và nghĩa vụ phát sinh từ quan hệ đại diện nhưng người ta thường quan tâm nhiều hơn đến nghĩa vụ của bên đại diện. Điều đó xuất phát từ bản chất của quan hệ đại diện, trong quan hệ này người phải thực hiện dịch vụ theo hợp đồng và theo quy định của pháp luật chủ yếu là bên đại diện. Tuy nhiên, theo quy định của pháp luật thì người giao đại diện cũng có một số các quyền và nghĩa vụ sau:3.2.1.Nghĩa vụ của bên giao đại diện.Điều 146 Luật thương mại 2005 quy định, trừ trường hợp các bên có thảo thuận khác, bên giao đại diện có nghĩa vụ sau: Thông báo ngay cho bên đại diện về việc giao kết hợp đồng mà bên đại diện đã giao dịch, việc thực hiện hợp đồng mà bên đại diện đã giao kết, việc chấp nhận hay không chấp nhận các hoạt động ngoài phạm vi đại diện mà bên đại diện thực hiện. Cung cấp tài sản, tài liệu, thông tin cần thiết để bên đại diện thực hiện hoạt động đại diện.Đây là nghĩa vụ mà bên giao đại diện phải thực hiện nhằm tạo điều kiện cho bên đại diện hoạt động cũng như làm để phục vụ cho lợi ích của chính họ. Trả thù lao và các chi phí hợp lý khác cho bên đại diện.Đây là nghĩa vụ quan trọng của bên giao đại diện. Thù lao mà bên giao đại diện phải thanh toán có thể bao gồm thù lao theo hợp đồng đại diện và những khoản thù lao phát sinh từ hợp đồng đại diện. Ngoài ra, bên giao đại diện còn phải thanh toán cho bên đại diện những chi phí liên quan đến việc đại diện, nếu các bên không có thoản thuận khác. Thông báo kịp thời cho bên đại diện về khả năng không giao kết được, không thực hiện được hợp đồng trong phạm vi đại diện.3.2.2.Quyền của bên giao đại diện.Quyền của bên giao đại diện không được quy định một các cụ thể trong Luật thương mại, song do tính chất của hợp đồng đại diện cho thương nhân là
Xem thêm

Đọc thêm

ĐIỀU KIỆN KHỞI KIỆN VỤ ÁN DÂN SỰ

ĐIỀU KIỆN KHỞI KIỆN VỤ ÁN DÂN SỰ

Điều kiện khởi kiện vụ án dân sự và kiến nghị hoàn thiện pháp luật về vấn đề này. Chuyên mục Bài tập học kỳ, Luật Tố tụng Dân sự A. MỞ BÀI Điều 50 Hiến pháp năm 1992 của nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam quy định rằng: “Ở nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam, các quyền con người về chính trị, dân sự, kinh tế, văn hóa và xã hội được tôn trọng, thể hiện ở các quyền công dân và được quy đinh trong Hiến pháp và Luật”. Quyền công dân được bảo đảm bằng sự cưỡng chế của Nhà nước. Để bảo hộ cho các quyền dân sự của các chủ thể, Nhà nước quy định nhiều biện pháp, cách bảo vệ khác nhau, nhưng đặc biệt có biện pháp khởi kiện vụ án dân sự theo trình tự tố tụng dân sự. Trong bài tập học kì, em xin trình bày vấn đề: “Điều kiện khởi kiện vụ án dân sự và kiến nghị hoàn thiện pháp luật về vấn đề này.” B. THÂN BÀI 1. Điều kiện khởi kiện vụ án dân sự: Khởi kiện vụ án dân sự là việc cá nhân, cơ quan, tổ chức hoặc các chủ thể khác có quyền dân sự bị xâm phạm có quyền khởi kiện vụ án dân sự để yêu cầu tòa án có thẩm quyền buộc người có hành vi xâm phạm quyền dân sự phải chấm dứt hành vi trái pháp luật hoặc phải bổi thường thiệt hại hoặc phải chịu chế tài phạt vi phạm…Tòa án chỉ thụ lý giải quyết vụ án dân sự khi có đơn khởi kiện của các chủ thể. Điều 161 BLTTDS không chỉ ghi nhận quyền khởi kiện dân sự mà còn quy định các điều kiện về thủ tục khởi kiện, yêu cầu khởi kiện. a. Về chủ thể khởi kiện: Điều 161 BLTTDS quy định:“Cá nhân, cơ quan, tổ chức có quyền tự mình hoặc thông qua người đại diện hợp phá kiện vụ án (sau đây gọi chung là người khởi kiện) tại Tòa án có thẩm quyền để yêu cầu bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của mình.” Chủ thể khởi kiện vụ án dân sự là các chủ thể theo quy định của pháp luật được tham giam vào quan hệ pháp luật TTDS. Các chủ thể này bao gồm cá nhân, cơ quan hoặc tổ chức đáp ứng được những điều kiện do pháp luật quy định. Cá nhân khi khởi kiện vụ án dân sự phải có năng lực hành vi TTDS đồng thời phải có quyền lợi bị xâm phạm. Đối với những cá nhân không có năng lực hành vi tố tụng mà có quyền lợi cần phải được bảo vệ thì họ không thể tự mình khởi kiện vụ án được mà phải do người đại diện thay mặt để thực hiện việc khởi kiện vụ án. Pháp luật cũng đòi hỏi cá nhân khi khởi kiện vụ án dân sự phải là người có quyền, lợi ích hợp pháp bị xâm phạm (Điều 161 BLTTDS). Quy định này hoàn toàn phù hợp với nguyên tắc tự định đoạt trong TTDS, nó không cho phép người không phải là chủ thể của quan hệ pháp luật lợi dụng quyền khởi kiện để rồi lại xâm phạm đến quyền, lợi ích hợp pháp của người khác. Cá nhân khi đã có năng lực chủ thể đầy đủ thì có thể tự mình khởi kiện hoặc làm giấy ủy quyền cho một người khác có năng lực hành vi thay mặt mình khởi kiện, trừ việc ly hôn. Cơ quan, tổ chức khởi kiện vụ án dân sự bảo vệ quyền, lợi ích hợp pháp của mình hoặc của người khác. Các cơ quan, tổ chức khởi kiện vụ án dân sự để bảo vệ quyền, lợi ích hợp pháp của mình trong trường hợp bị xâm phạm hoặc tranh chấp. Ngoài ra, các cơ quan, tổ chức còn khởi kiện vụ án dân sự để bảo vệ quyền, lợi ích hợp pháp của người khác theo quy định của pháp luật. Ngoài những trường hợp các cá nhân, cơ quan, tổ chức khác được khởi kiện những vụ án về hôn nhân và gia đình theo quy định tại các Điều 55, Điều 66 LHNGĐ, BLTTDS còn quy định các cơ quan, tổ chức khác trong phạm vi nhiệm vụ, quyền hạn của mình có quyền khởi kiện vụ án dân sự để yêu cầu tòa án bảo vệ lợi ích công cộng, lợi ích của Nhà nước thuộc lĩnh vực mình phụ trách (Điều 162). Để có nhận thức thống nhất về các loại cơ quan, tổ chức được khởi kiện vụ án dân sự cần có sự phân biệt như sau: Các bộ phận, đơn vị, văn phòng đại diện của các cơ quan nhà nước thực hiện nhiệm vụ của cơ quan nhà nước, phụ thuộc vào các cơ quan nhà nước không phải là pháp nhân, không có quyền khởi kiện vụ án dân sự. Các tổ chức quy định trong Điều 1 BLTTDS bao gồm các tổ chức có tư cách pháp nhân và các tổ chức không có tư cách pháp nhân. Các tổ chức không có tư cách pháp nhân được khởi kiện vụ án dân sự phải là những tổ chức được pháp luật quy định có quyền tham gia các quan hệ pháp luật một cách độc lập. b. Vụ án được khởi kiện phải thuộc thẩm quyền của Tòa án: Tòa án chỉ thụ lý vụ án dân sự đối với những tranh chấp thuộc thẩm quyền giải quyết của mình. Việc xác định thẩm quyền là một điều kiện cần thiết để đảm bảo cho hoạt động bình thường và hợp lý của bộ máy nhà nước. Đồng thời việc phân định thẩm quyền giữa các Tòa án cũng góp phần cho các Tòa án thực hiện đúng nhiệm vụ của mình và người dân dễ dàng thực hiện quyền khởi kiện. Thẩm quyền của Tòa án được xác định một cách chính xác sẽ tránh được sự chồng chéo trong việc thực hiện nhiệm vụ của Tòa án với các cơ quan nhà nước khác, giữa các Tòa án và các bộ phận trong một Tòa án, góp phần giải quyết đúng đắn, tạo điều kiện cho các đương sự tham gia tố tụng bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của mình. Để vụ án được thụ lý, đơn khởi kiện phải gửi đến đúng Tòa án có thẩm quyền giải quyết, xét xử. Cụ thể là: Vụ án mà chủ thể khởi kiện thuộc phạm vi thẩm quyền giải quyết của Tòa án quy định tại các Điều 25, 27, 29 và 31 BLTTDS. Vụ án được khởi kiện phải đúng với cấp tòa án có thẩm quyền quy định tại Điều 33, 34 BLTTDS. Vụ việc được khởi kiện đúng thẩm quyền của tòa án theo lãnh thổ quy định tại Điều 35 BLTTDS. Trong trường hợp người khởi kiện có quyền lựa chọn Tòa án theo Điều 36 BLTTDS thì yêu cầu đương sự cam kết không khởi kiện tại các tòa án khác. Nếu do thỏa thuận lựa chọn Tòa án giải quyết thì phải kiểm tra tính hợp pháp của thỏa thuận. Đối với những việc pháp luật quy định phải yêu cầu cơ quan khác gaiải quyết trước thì chủ thể khởi kiện chỉ được khởi kiện vụ án khi các cơ quan hữu quan đã giải quyết mà họ không đồng ý với việc giải quyết của cơ quan đó. Khi xác định thẩm quyền, Tòa án cũng phải xác định đó là loại tranh chấp dân sự, hôn nhân và gia đình, kinh doanh thương mại hay lao động để vào sổ thụ lý loại án đúng với quy định. Việc xác định này có ý nghĩa rất lớn khi xác định các quy phạm pháp luật nội dung để áp dụng. Chẳng hạn nếu đó là tranh chấp về hôn nhân và gia đình sẽ áp dụng các quy định trong LHNGĐ, BLDS... Nếu là tranh chấp lao động sẽ áp dụng BLLĐ... c. Vụ án vẫn còn thời hiệu khởi kiện: Thời hiệu khởi kiện là thời hạn mà các chủ thể có quyền khởi kiện được quyền yêu cầu Tòa án giải quyết các tranh chấp dân sự, hôn nhân và gia đình, kinh doanh, thương mại, lao động để bảo vệ quyền lợi ích bị xâm phạm. Hết thời hạn đó thì chủ thể khởi kiện mất quyền khởi kiện, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác. Theo quy định tại Điều 160 BLDS năm 2005, riêng đối với yêu cầu hoàn trả tài sản thuộc sở hữu nhà nước; yêu cầu bảo vệ quyền nhân thân thì không áp dụng thời hiệu khởi kiện. Quy định thời hiệu khởi kiện góp phần quan trọng vào việc ổn định các quan hệ kinh tế – xã hội, hạn chế việc lạm dụng quyền khởi kiện. Tùy thuộc vào tính chất của mỗi loại tranh chấp pháp luật quy định thời hiệu. Trên thực tế có nhiều nguyên nhân khách quan mà việc khởi kiện không được thực hiện trong thời hạn quy định. Để đảm bảo quyền và lợi ích hợp pháp của họ, pháp luật quy định không tính vào thời hiệu khởi kiện khoảng thời gian xảy ra sự kiện bất khả kháng; trở ngại khách quan; người có quyền khởi kiện chưa thành niên, bị mất năng lực hành vi dân sự, bị hạn chế năng lực hành vi dân sự mà chưa có người đại diện; người đại diện của họ bị chết mà chưa có người thay thế hoặc vì lý do chính đáng khác mà không thể tiếp tục đại diện (Điều 161 BLTTDS 2004) Thời hiệu khởi kiện yêu cầu giải quyết tranh chấp về dân sự, hôn nhân và gia đình, kinh doanh, thương mại, lao động được quy định cụ thể trong BLDS năm 2005, Luật Thương mại năm 2005, Luật sửa đổi bổ sung một số điều của BLLĐ năm 2006. Theo Điều 159 BLTTDS đối với những tranh chấp mà trong văn bản quy phạm pháp luật không quy định thời hiệu khởi kiện thì áp dụng quy định tại khoản 3 Điều này “thời hiệu khởi kiện yêu cầu Tòa án giải quyết các vụ án dân sự là 2 năm kể từ ngày quyền và lợi ích hợp pháp của cá nhân, cơ quan, tổ chức, lợi ích công cộng, lợi ích của Nhà nước bị xâm phạm”. d. Sự việc chưa được giải quyết bằng một bản án hay quyết định có hiệu lực pháp luật của tòa án hoặc quyết định của cơ quan nhà nước có thẩm quyền, trừ trường hợp có quy định khác của pháp luật: Nếu sự việc đã được tòa án hoặc cơ quan nhà nước có thẩm quyền của Việt Nam giải quyết bằng một bản án hay quyết định đã có hiệu lực pháp luật thì đương sự không được khởi kiện lại đối với vụ án đó nữa, trừ các trường hợp sau đây: Bản án, quyết định của tòa án bác đơn xin ly hôn; Yêu cầu xin thay đổi nuôi con, thay đổi mức cấp dưỡng, mức bồi thường thiệt hại; Vụ án đòi tài sản cho thuê, cho mượn, đòi nhà cho thuê, cho mượn, cho ở nhờ mà tòa án chưa chấp nhận yêu cầu do chưa đủ điều kiện khởi kiện. Các trường hợp khác pháp luật quy định. Ngoài ra, trường hợp Tòa án quyết định đình chỉ giải quyết vụ án theo quy định tại điểm c, e và g khoản 1 Điều 92 BLTTDS bao gồm: người khởi kiện rút đơn khởi kiện và được Tòa án chấp nhận hoặc người khởi kiện không có quyền khởi kiện; nguyên đơn được triệu tập hợp lệ đến lần thứ hai mà vẫn vắng mặt; đã có quyết định của Tòa án mở thủ tục phá sản đối với doanh nghiệp, hợp tác xã là một bên đương sự trong vụ án mà việc giải quyết vụ án có liên quan đến nghĩa vụ, tài sản của doanh nghiệp, hợp tác xã (khoản 1 Điều 193 BLTTDS) thì đương sự có quyền khởi kiện lại. Tòa án chỉ được thụ lý giải quyết bằng bản án, quyết định của Tòa án hoặc quyết định của cơ quan nhà nước có thẩm quyền đã có hiệu lực pháp luật. Điều kiện này nhằm đảm bảo hiệu lực của bản án, quyết định, sự ổn định của các quan hệ xã hội, một việc đã được giải quyết thì không giải quyết lại nữa để tránh tình trạng chồng chéo cùng một sự việc mà nhiều cơ quan giải quyết và tránh việc cố tình kéo dài việc khiếu kiện của đương sự. 2. Một số kiến nghị nhằm hoàn thiện quy định của pháp luật về điều kiện khởi kiện vụ án dân sự: a.Tăng cường công tác tuyên truyền, phổ biến pháp luật và tổ chức cán bộ: Để những quy định về quyền khởi kiện được thực thi trên thực tế, Đảng và Nhà nước cần chú trọng đến công tác tuyên truyền, phổ biến pháp luật cũng như hoàn thiện chế định quyền khởi kiện hiện hành. Đối với các đương sự, nhiều người do không hiểu biết đầy đủ quy định của pháp luật nên không thực hiện đúng được các quyền, nghĩa vụ TTDS của họ. Trên thực tế, đã không ít trường hợp đương sự khởi kiện, yêu cầu Tòa án giải quyết vụ việc dân sự không đúng thẩm quyền của Tòa án nên đã bị trả lại đơn khởi kiện. Trong nhiều vụ việc dân sự, đương sự không thực hiện được đầy đủ nghĩa vụ trong việc cung cấp chứng cứ chứng minh cho yêu cầu của mình nên yêu cầu không được Tòa án chấp nhận. Trong điều kiện dân trí nước ta còn hạn chế như hiện nay, để người dân hiểu biết pháp luật và xác định đúng được tư cách bị đơn trong một số trường hợp rất khó khăn. Vì vậy, cần có sự quan tâm của cơ quan Nhà nước có thẩm quyền cũng như các cơ quan, tổ chức hữu quan trong việc tuyên truyền, phổ biến, giáo dục pháp luật. Trên cơ sở các quy định pháp luật, chúng ta nên quan tâm hơn nữa đến vấn đề phổ biến pháp luật ở cơ sở. Cụ thể là công tác đào tạo đội ngũ cán bộ tư pháp xã, phường, thị trấn có năng lực cũng như trình độ để hướng dẫn và giải đáp những thắc mắc của người dân liên quan đến vấn đề khởi kiện, giúp cho họ thực hiện tốt quyền khởi kiện của mình, khởi kiện đúng bị đơn theo quy định của pháp luật. Tiếp theo là công tác đào tạo và sử dụng đội ngũ cán bộ tư pháp trong bộ phận tiếp nhận hồ sơ ở Tòa án. Đây là một trong những khâu khá quan trọng trong quá trình thực hiện quyền khởi kiện của người dân. Có như vậy, quyền khởi kiện của người dân và vấn đề xác định tư cách đương sự mới được thực hiện triệt để ngay từ khâu đầu tiên là thụ lý vụ án. Từ thực tiễn cho thấy, việc xác định sai tư cách nguyên đơn dân sự chủ yếu do lỗi của các Thẩm phán, không thận trọng trong việc xác định quyền khởi kiện của người khởi kiện. Để xác định đúng nguyên đơn trong vụ án dân sự cụ thể thì các Thẩm phán phải nghiên cứu kĩ đơn khởi kiện cũng như các tài liệu, chứng cứ mà người khởi kiện đưa ra để chứng minh cho yêu cầu đó của họ là có căn cứ và hợp pháp. Qua đó đối chiếu với pháp luật nội dung để xem xét họ có quyền khởi kiện hay không. b.Sửa đổi, bổ sung pháp luật về điều kiện về chủ thể khởi kiện: Về nguyên tắc, nguyên đơn phải là chủ thể được giả thiết có quyền lợi bị tranh chấp hay vi phạm, ngoài ra luật thực định thừa nhận quyền khởi kiện vụ án dân sự của các cơ quan, tổ chức trong phạm vi nhiệm vụ, quyền hạn của mình để bảo vệ lợi ích công cộng, lợi ích của Nhà nước thuộc lĩnh mình phụ trách và tư cách nguyên đơn của các chủ thể . Tuy nhiên, trong trường hợp cơ quan Dân số gia đình và trẻ em, hội liên hiệp phụ nữ yêu cầu hủy hôn nhân trái luật giữa những người có cùng dòng máu về trực hệ, hôn nhân vi phạm độ tuổi hoặc chế độ một vợ, một chồng (ngay cả khi người được bảo vệ khước từ quyền được bảo vệ) thì thực chất việc thực hiện quyền yêu cầu của các cơ quan này là vì lợi ích của pháp luật. Theo pháp luật hiện hành thì những chủ thể này là người đại diện hợp pháp của đương sự chứ không phải là nguyên đơn. Do vậy, theo em nghĩ, nên sửa đổi pháp luật theo hướng quy định các cơ quan tổ chức khởi kiện để duy trì trật tự của pháp luật cũng được coi là nguyên đơn dân sự. c.Hoàn thiện điều kiện về thẩm quyền giải quyết của Tòa án: Thực tiễn cho thấy do không hiểu biết về pháp luật nên tình trạng người đi khởi kiện đã xác định và khởi kiện không đúng người mà mình có quyền khởi kiện theo quy dịnh của pháp luật là phổ biến. Trong những trường hợp đặc biệt này thì vai trò đôn đốc và hướng dẫn thủ tục tố tụng của Tòa án là hết sức cần thiết. Do vậy thiết nghĩ nên bổ sung vào BLTTDS một quy định theo hướng là khi nhận đơn khởi kiện thì bên cạnh việc kiểm tra các điều kiện thụ lý, Tòa án có thể định hướng cho nguyên đơn xác định lại chủ thể mà họ có quyền khởi kiện. Việc định hướng của Tòa án sẽ tránh được thời gian giải quyết vụ kiện bị kéo dài và các tổn phí tố tụng không đáng có mà nguyên đơn phải gánh chịu do hậu quả của việc xác định không đúng bị đơn trong vụ kiện. d.Hoàn thiện pháp luật về thời hiệu khởi kiện vụ án dân sự: Các quy định về thời hiệu khởi kiện trong pháp luật nước ta hiện nay khá rắc rối, không tập trung tại một văn bản cụ thể, thống nhất mà dàn trải ở nhiều văn bản khác nhau, gây khó khăn cho người dân trong việc tìm hiểu vụ việc của mình. Việc xác định mốc thời điểm bắt đầu tính thời hiệu hiện nay, luật cũng quy định khác nhau, trong pháp luật dân sự, thời hiệu khởi kiện để yêu cầu tòa giải quyết là 2 năm kể từ ngày quyền và lợi ích hợp pháp bị xâm phạm; thời hiệu giải quyết việc chia thừa kế là 10 năm kể từ thời điểm mở thừa kế; về tranh chấp lao động, thời hiệu khởi kiện là một năm kể từ ngày mỗi bên tranh chấp thấy rằng quyền, lợi ích của mình bị vi phạm... Theo em, nên xác định mốc bắt đầu tính thời hiệu nên có quy định lại là từ ngày đương sự nhận biết hoặc buộc phải nhận biết quyền và lợi ích hợp pháp của mình bị xâm phạm như quy định của pháp luật về lao động là hay hơn, bởi trên thực tế không phải lúc nào người dân cũng nhận biết được quyền lợi của mình bị xâm phạm. Đến khi họ biết để nhờ pháp luật xử lý thì đã hết thời hiệu khởi kiện. C. KẾT BÀI Việc đề cập đến điều kiện khởi kiện vụ án dân sự không chỉ định hướng cho quá trình giải quyết vụ án dân sự được nhanh chóng, đúng đắn mà còn đảm bảo cho quá trình thực hiện các thủ tục tố tụng khác của BLTTDS diễn ra thuận tiện. Ngoài ra điều này cũng góp phần hoàn thiện hệ thống pháp luật hiện hành.
Xem thêm

11 Đọc thêm

bộ luật lao động hoàn chỉnh

BỘ LUẬT LAO ĐỘNG HOÀN CHỈNH

QUỐC HỘI ______ Luật số: 102012QH13 CỘNG HOÀ XÃ HỘI CHỦ NGHĨA VIỆT NAM Độc lập Tự do Hạnh phúc _______________________   BỘ LUẬT LAO ĐỘNG Căn cứ Hiến pháp nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam năm 1992 đã được sửa đổi, bổ sung một số điều theo Nghị quyết số 512001QH10; Quốc hội ban hành Bộ luật lao động. CHƯƠNG I NHỮNG QUY ĐỊNH CHUNG Điều 1. Phạm vi điều chỉnh Bộ luật lao động quy định tiêu chuẩn lao động; quyền, nghĩa vụ, trách nhiệm của người lao động, người sử dụng lao động, tổ chức đại diện tập thể lao động, tổ chức đại diện người sử dụng lao động trong quan hệ lao động và các quan hệ khác liên quan trực tiếp đến quan hệ lao động; quản lý nhà nước về lao động. Điều 2. Đối tượng áp dụng 1. Người lao động Việt Nam, người học nghề, tập nghề và người lao động khác được quy định tại Bộ luật này. 2. Người sử dụng lao động. 3. Người lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam. 4. Cơ quan, tổ chức, cá nhân khác có liên quan trực tiếp đến quan hệ lao động. Điều 3. Giải thích từ ngữ Trong Bộ luật này, các từ ngữ dưới đây được hiểu như sau: 1. Người lao động là người từ đủ 15 tuổi trở lên, có khả năng lao động, làm việc theo hợp đồng lao động, được trả lương và chịu sự quản lý, điều hành của người sử dụng lao động. 2. Người sử dụng lao động là doanh nghiệp, cơ quan, tổ chức, hợp tác xã, hộ gia đình, cá nhân có thuê mướn, sử dụng lao động theo hợp đồng lao động; nếu là cá nhân thì phải có năng lực hành vi dân sự đầy đủ. 3. Tập thể lao động là tập hợp có tổ chức của người lao động cùng làm việc cho một người sử dụng lao động hoặc trong một bộ phận thuộc cơ cấu tổ chức của người sử dụng lao động. 4. Tổ chức đại diện tập thể lao động tại cơ sở là Ban chấp hành công đoàn cơ sở hoặc Ban chấp hành công đoàn cấp trên trực tiếp cơ sở ở nơi chưa thành lập công đoàn cơ sở. 5. Tổ chức đại diện người sử dụng lao động là tổ chức được thành lập hợp pháp, đại diện và bảo vệ quyền, lợi ích hợp pháp của người sử dụng lao động trong quan hệ lao động. 6. Quan hệ lao động là quan hệ xã hội phát sinh trong việc thuê mướn, sử dụng lao động, trả lương giữa người lao động và người sử dụng lao động. 7. Tranh chấp lao động là tranh chấp về quyền, nghĩa vụ và lợi ích phát sinh giữa các bên trong quan hệ lao động. Tranh chấp lao động bao gồm tranh chấp lao động cá nhân giữa người lao động với người sử dụng lao động và tranh chấp lao động tập thể giữa tập thể lao động với người sử dụng lao động. 8. Tranh chấp lao động tập thể về quyền là tranh chấp giữa tập thể lao động với người sử dụng lao động phát sinh từ việc giải thích và thực hiện khác nhau quy định của pháp luật về lao động, thoả ước lao động tập thể, nội quy lao động, quy chế và thoả thuận hợp pháp khác. 9. Tranh chấp lao động tập thể về lợi ích là tranh chấp lao động phát sinh từ việc tập thể lao động yêu cầu xác lập các điều kiện lao động mới so với quy định của pháp luật về lao động, thoả ước lao động tập thể, nội quy lao động hoặc các quy chế, thoả thuận hợp pháp khác trong quá trình thương lượng giữa tập thể lao động với người sử dụng lao động. 10. Cưỡng bức lao động là việc dùng vũ lực, đe dọa dùng vũ lực hoặc các thủ đoạn khác nhằm buộc người khác lao động trái ý muốn của họ. Điều 4. Chính sách của Nhà nước về lao động 1. Bảo đảm quyền và lợi ích chính đáng của người lao động; khuyến khích những thoả thuận bảo đảm cho người lao động có những điều kiện thuận lợi hơn so với quy định của pháp luật về lao động; có chính sách để người lao động mua cổ phần, góp vốn phát triển sản xuất, kinh doanh. 2. Bảo đảm quyền và lợi ích hợp pháp của người sử dụng lao động, quản lý lao động đúng pháp luật, dân chủ, công bằng, văn minh và nâng cao trách nhiệm xã hội. 3. Tạo điều kiện thuận lợi đối với hoạt động tạo ra việc làm, tự tạo việc làm, dạy nghề và học nghề để
Xem thêm

68 Đọc thêm

Chức năng của tòa án nhân dân

Chức năng của tòa án nhân dân

I. Khái quát chung về Tòa án nhân dân Tòa án nhân dân là một cơ quan trong hệ thống các cơ quan hợp thành bộ máy nhà nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam. Tại điều 2 Hiến pháp 2013 quy định: “Quyền lực nhà nước là thống nhất, có sự phân công, phối hợp giữa các cơ quan nhà nước trong việc thực hiện các quyền lập pháp, hành pháp, tư pháp”. Tòa án nhân dân có vị trí là một hệ thống cơ quan độc lập trong bộ máy nhà nước, khi xét xử Tòa án có trách nhiệm áp dụng đúng đắn pháp luật nhà nước, không bị rằng buộc bởi tác động nào, các cơ quan nhà nước khác. Qua các bản hiến pháp vị trí, tổ chức của Tòa án nhân dân ngày một rõ ràng và phù hợp hơn. Tòa án nhân dân được quy định tại chương VIII hiến pháp 2013 kế thừa những nội dung của hiến pháp năm 1992 đồng thời có những sửa đổi bổ sung quan trọng về Tòa án đã đáp ứng được yêu cầu của một nhà nước pháp quyền, dùng pháp luật để bảo vệ công lý, quyền con người, quyền công dân. Hiến pháp 2013 đã tạo ra những triển vọng đồng thời cũng tạo ra những thách thức trong công cuộc cải cách tư pháp. II. Chức năng của Tòa án Nói đến chức năng của Tòa án nhân dân cũng như của các cơ quan nhà nước khác là xác định ra phương diện hoạt động của các cơ quan nhà nước đó. Đối với Tòa án nhân dân có nhiều hoạt động khác nhau nhưng hoạt động chủ yếu vẫn là xét xử. Theo điều 102 hiến pháp 2013: 1. Tòa án nhân dân là cơ quan xét xử của nước Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam, thực hiện quyền tư pháp. 2. Tòa án nhân dân gồm Tòa án nhân dân tối cao và các Tòa án khác do luật định. 3. Tòa án nhân dân có nhiệm vụ bảo vệ công lý, bảo vệ quyền con người, quyền công dân, bảo vệ chế độ xã hội chủ nghĩa, bảo vệ lợi ích của Nhà nước, quyền và lợi ích hợp pháp của tổ chức, cá nhân. Theo khoản 2 ở trên có thể thấy quy định này thể hiện rõ tinh thần bảo vệ quyền con người, quyền công dân trong hiến pháp 2013. Không chỉ ở Việt Nam mà con ở nhiều nước trên thế giới Tòa án được coi là một thiết chế trung tâm, đóng vai trò quan trọng trong việc xét xử các vi phạm quyền con người quyền, quyền công dân. Đây là nơi mọi người sẽ tìm được lẽ phải và sự thật, Tòa án chính là biểu tượng của công lý. Như vậy có thể thấy Tòa án nhân dân là cơ quan duy nhất có thẩm quyền xét xử các vụ án hình sự, dân sự, hôn nhân và gia đình, lao động, kinh tế, hành trính và giải quyết những việc khác theo quy định của pháp luật. Để bảo đảm Tòa án thực sự là chỗ dựa của nhân dân trong việc bảo vệ công lý, bảo vệ quyền con người thì Tòa án là cơ quan trung gian giữa bên buộc tội và bên gỡ tội. Trong đó, bên gỡ tội gồm luật sư bào chữa, bị can, bị cáo và buộc tội là cơ quan thực hiện quyền công tố. Cụ thể đó là cơ quan điều tra , viện kiểm sát nhân dân , trong một số vụ án cụ thể thì người bị hại cũng là bên buộc tội. Trong đó bên buộc tội sẽ đưa ra những căn cứ để truy tố, buộc tội còn bên gỡ tội sẽ đưa ra các chứng cứ các lập luận, minh chứng chứng minh lập luận của mình là đúng. Tòa án nhân dân sẽ là cơ quan trung gian và phải lắng nghe cả hai bên không thể thiên vị bên nào, nếu bên nào chứng
Xem thêm

Đọc thêm

MỐI QUAN HỆ GIỮA TRANH CHẤP LAO ĐỘNG TẬP THỂ VÀ ĐÌNH CÔNG QUA ĐÓ GIẢI QUYÊT TÌNH HUỐNG CÓ LIÊN QUAN ĐẾN VIỆC CHẤM DỨT HỢP ĐỒNG LAO ĐỘNG

MỐI QUAN HỆ GIỮA TRANH CHẤP LAO ĐỘNG TẬP THỂ VÀ ĐÌNH CÔNG QUA ĐÓ GIẢI QUYÊT TÌNH HUỐNG CÓ LIÊN QUAN ĐẾN VIỆC CHẤM DỨT HỢP ĐỒNG LAO ĐỘNG

Mối quan hệ giữa tranh chấp lao động tập thể và đình công và giải quyết tình huống có liên quan đến việc chấm dứt hợp đồng lao động Bài tập học kỳ Luật Lao động Chuyên mục Bài tập học kỳ, Luật Lao động ĐẶT VẤN ĐỀ Chấm dứt hợp đồng lao động là sự kiện pháp lý rất quan trọng, là vấn đề được pháp luật lao động rất coi trọng vì nó liên quan trực tiếp đến quyền và lợi ích của các bên trong quan hệ lao động, trước hết là của người lao động. Hậu quả pháp lý của nó là sự kết thúc quan hệ lao động và trong một số trường hợp nó ảnh hưởng đến việc làm, thu nhập, cuộc sống của người lao động thậm chí gia đình họ, gây xáo trộn lao động trong đơn vị và có thể gây thiệt hại cho người sử dụng lao động. Trong khuôn khổ bài tập lớn học kỳ này, em xin được đi tìm hiểu về mối quan hệ giữa tranh chấp lao động tập thể và đình công và giải quyết tình huống có liên quan đến việc chấm dứt hợp đồng lao động. GIẢI QUYẾT VẤN ĐỀ 1. Nêu mối quan hệ giữa tranh chấp lao động tập thể và đình công 1.1 Khái quát về tranh chấp lao động tập thể Trong nền kinh tế thị trường các tranh chấp giữa người lao động và người sử dụng lao động đều mang màu sắc kinh tế. Rõ nét nhất là những trường hợp tập thể người lao động không đồng ý với các lợi ích mà họ đang được hưởng trong quan hệ lao động. Khi đó, họ sẽ đưa ra các yêu cầu, đòi hỏi người sử dụng lao động phải đảm bảo các quyền luật định hay đảm bảo các lợi ích cao hơn mức được quy định, thỏa thuận... Nếu các bên không thỏa thuận được, tập thể người lao động không từ bỏ các yêu cầu của mình thì hị có thể lựa chọn sử dụng các biện pháp khác nhau để đạt được mục đích. Các biện pháp này có thể là khiếu nại tới người có thẩm quyền tố cáo những vi phạm của người sử dụng lao động với các cơ quan có thẩm quyền để yêu cầu xử phạt người sử dụng lao động và khôi phục những lợi ích cho người lao động; có thể yêu cầu các tổ chức ca nhất có thẩm quyền giải quyết tranh chấp; hay cũng có thể đồng loạt không làm việc để gây sức ép buộc đối phương phải chấp nhận yêu cầu... Thông thường, tập thể lao động được xem là chủ thể thông qua hành vi tập thể. Các cá nhân cùng nhau tham gia vào hoặc cùng nhau thừa nhận tổ chức với mục đích hoạt động thống nhất. Tuy nhiên, hình thức tổ chức của tập thể lao động không giống như các tập thể khác ở chỗ: có thể có những biểu hiện chính thức như cùng lập ra công đoàn và cùng tổ chức các hoạt động có tổ chức song cùng có thể tồn tại như một chủ thể được thừa nhận mặc nhiên. Chính vì thế, khi chưa có biểu hiện nào về mặt tổ chức (chưa thành lập, chưa hội họp) thì người ta có thể hiểu ngầm rằng tất cả những người lao động trong đơn vị đó đã tạo thành một tập thể lao động vì đã có hai yếu tố là số lượng người lao động và tính chất chung của những vấn đề mà họ thường xuyên phải quan tâm như: việc làm, tiền lương, điều kiện lao động... Theo khoản 1 Điều 157 BLLĐ (sửa đổi, bổ sung năm 2006) quy định: “Tranh chấp lao động là những tranh chấp về quyền và lợi ích phát sinh trong quan hệ lao động giữa tập thể người lao động với người sử dụng lao động”. Một số khía cạnh về khái niệm tranh chấp lao động tập thể: Tranh chấp lao động tập thể là hiện tượng xuất hiện khi có sự hình thành và phát triển nhất định của quan hệ lao động, khi mà ở đó mâu thuẫn, những xung đột giữa tập thể người lao động với người sử dụng lao động ở tình trạng cần có sự giải quyết. Tranh chấp lao động tập thể luôn xuất phát từ những bất đồng, xung đột giữa hai bên hay là giữa tập thể người lao động với người sử dụng lao động. Tranh chấp lao động tập thể được hiểu là xung đột giữa các chủ thể của quan hệ pháp luật về quyền (nghĩa vụ), lợi ích, tức là những vấn đề liên quan đến quan hệ pháp luật lao động đó. 1.2 Khái niệm về đình công Tùy từng nguyên nhân tranh chấp và đình công là lựa chọn của người lao động trong số các biện pháp đó, cách thức không làm việc để gây sức ép về phía bên kia mang màu sắc đặc trưng của nền kinh tế thị trường. Vì nó ảnh hưởng trực tiếp đến kinh tế của người sử dụng lao động. Hiện tượng này được gọi là đình công. Cho đến thời điểm hiện tại vẫn chưa có một khái niệm thống nhất về đình công trong các tài liệu cũng như trong các văn bản pháp luật của Việt Nam. Do vậy, để đưa ra cách nhìn và đánh giá về đình công cần xem xét dưới các góc độ khác nhau: Dưới góc độ ngôn ngữ học: Theo từ điển tiếng Việt, đình công là sự “đấu tranh có tổ chức, bằng cách cùng nhau nghỉ việc tại các xí nghiệp, công sở”. Dưới góc độ kinh tế: đình công là biện pháp đình công kinh tế được thực hiện bởi những người lao động nhằm gây sức ép để đạt được những yêu sách nhất định gắn với lợi ích kinh tế hay lợi ích nghế nghiệp. Do khả năng gây thiệt hại về kinh tế hay đe dọa gây thiệt hại về kinh tế mà đình công được người lao động coi là cách thức có hiệu quả nhất để bảo vệ quyền và lợi ích của mình. Dưới góc độ chính trị xã hội: Đình công có thể là hiện tượng gây bất ổn đến tình hình chính trị xã hội của quốc gia. Dưới góc độ pháp lý: Đình công là quyền cơ bản của người lao động được pháp luật lao động quy định theo đó họ có quyền nghỉ việc tập thể để buộc người sử dụng lao động thỏa mãn những yêu sách của tập thể lao động trong quan hệ lao động. Xem xét trên bình diện quốc tế thì vấn đề này còn trở nên phức tạp hơn nữa. Có những nước đình công được xem như hiện tượng thông thường, thậm chí không cần phải quy định trong luật mà chỉ do án lệ xác định như Cộng hòa Liên Bang Đức, Anh, Úc v.v.. Nhưng có những nước chỉ quan tâm đến biểu hiện phức tạp của đình công. Chẳng hạn, Philippin cho rằng: “Đình công không thể bao gồn sự ngừng việc có phối hợp mà gồm cả làm công, nghỉ việc hàng loạt, bãi công ngồi có ý đồ hủy hoại, tiêu hủy hay hủy hoại thiết bị cơ sở sản xuất và những hoạt động tương tự” (Điều 266 BLLĐ Philippin) (Trích: Trường Đại học Luật Hà Nội, Khóa luận tốt nghiệp, Nguyễn Thị Minh, Pháp luật về đình công ở Việt Nam, Hà Nội – 2007, tr 5,6). Và có những nước lại cho rằng việc đình công là bị cấm chẳng hạn như Trung Quốc. Tổ chức lao động quốc tế (ILO) không có quy định trực tiếp về đình công, coi đình công là một biểu hiện của tự do liên kết, quyền tổ chức và thương lượng tập thể của người lao động (được đề cập trong Công ước 87 năm 1948 và Công ước 98 năm 1949). Theo quan điểm của ILO, quyền đình công được dùng để xúc tiến và bảo vệ các lợi ích kinh tế và xã hội của người lao động. Như vậy, ILO chủ yếu quan tâm đến phạm vi mục đích việc bảo đảm và thực hiện quyền đình công mà không quan tâm nhiều đến khái niệm hay hình thức biểu hiện của nó. Như vậy, rất khó để đưa ra một quan điểm nhất quán, có tính thuyết phục trở thành quan điểm chính thống về đình công. Nhưng từ bản chất của vấn đề và thực tế tồn tại của hiện tượng đình công, có thể đưa ra một khái niệm đình công như sau: “Đình công là sự ngừng việc tự nguyện, có tổ chức của tập thể lao động nhằm gây áp lực buộc người sử dụng lao động hay các chủ thể khác phải thỏa mãn một hoặc một số yêu cầu của tập thể người lao động”. 1.3 Mối quan hệ giữa tranh chấp lao động tập thể và đình công Qua các phân tích trên cho thấy, biểu hiện về mối quan hệ giữa tranh chấp lao động tập thể và đình công ở chỗ: Trên thực tế, đình công thường phát sinh từ tranh chấp lao động tập thể. Khi đó nó là biểu hiện về mặt hình thức của một tranh chấp lao động tập thể chưa được giải quyết. Theo pháp luật Việt Nam, khi giải quyết tranh chấp lao động tập thể bằng các biện pháp như thương lượng, hòa giải, trọng tài mà không đạt được kết quả thì tập thể lao động mới được tiến hành đình công để gây sức ép, buộc người sử dụng lao động phải chấp nhận yêu sách. Do vậy, có thể hiểu đình công là hậu quả của quá trình giải quyết tranh chấp lao động tập thể không thành. Từ quy định về thời điểm sử dụng quyền đình công như vậy mà có quan điểm cho rằng: Đình công là một trong các biện pháp giải quyết tranh chấp lao động tập thể. Tuy nhiên, ngay cả khi người sử dụng lao động vì áp lực của đình công mà chấp nhận yêu sách của tập thể lao động thì đình công cũng không phải là biện pháp giải quyết tranh chấp lao động. Nó chỉ tạo ra áp lực để thúc đẩy quá trình giải quyết tranh chấp lao động nhanh chóng, theo hướng có lợi cho tập thể lao động. Đình công về mặt pháp lý không phải là chấm dứt quan hệ lao động mà chỉ tạm thời dừng quan hệ lao động để chờ giải quyết. Do đó, việc giải quyết hậu quả của đình công là vấn đề mang tính phức tạp mà cơ quan tổ chức có thẩm quyền cần phải lưu ý. Về mục đích, thì các tranh chấp lao động tập thể là xung đột về các quyền, lợi ích v.v.. tức là những xung đột có nội dung. Một số cuộc đình công dù là hợp pháp thì xét về góc độ kinh tế thì vẫn có thể có lợi hoặc không có lợi cho người lao động. Còn với người sử dụng lao động và xã hội thì thương là bị thiệt hại ít hay nhiều. Nên, có thể hiểu đình công là biện pháp cuối cùng khi không còn giải pháp nào khác, mà tuyệt đối không coi đình công là một “vũ khí” duy nhất của người lao động trong giải quyết tranh chấp lao động tập thể. Mà đình công chỉ là một biện pháp, một “vũ khí” để tạo ra lợi thế trong trường hợp có tranh chấp mà thôi. Ngược lại, tranh chấp lao động tập thể là nguyên nhân chủ yếu dẫn đến đình công. Đình công chỉ có thể tiến hành trong phạm vi tranh chấp lao động tập thể và không thể là hợp pháp nếu không phát sinh từ tranh chấp lao động tập thể. Vì vậy mà đã có nhiều quan điểm còn đồng nhất đình công với tranh chấp lao động tập thể. Cách hiểu như vậy là không đúng, không hợp lý, bởi: tập thể lao động chỉ tiến hành đình công khi các tranh chấp của tập thể lao động với người sử dụng lao động đã được đưa ra giải quyết theo trình tự giải quyết tranh chấp lao động, mà họ không thỏa mãn, thì khi đó học mới đình công. Như vậy, xét trên khía cạnh này thì đình công là hành vi nối tiếp của các tranh chấp lao động tập thể. Nếu muốn chấm dứt, hạn chế đình công thì cách hữu hiệu nhất là phải giải quyết từ cái gốc – nguyên nhân của nó, tranh chấp lao động tập thể, hoặc phải thực hiện các biện pháp để bảo đảm hòa bình trong quan hệ lao động như ký kết thỏa ước lao động tập thể, tăng cường sự hỗ trợ của các tổ chức đại diện, thực hiện dân chủ..., tránh nguy cơ phát sinh tranh chấp (đặc biệt là tranh chấp lao động tập thể). Khi tranh chấp lao động tập thể được giải quyết thì những cuộc đình công phát sinh từ đó sẽ không còn lý do tồn tại. Tuy nhiên, không phải tranh chấp lao động tập thể nào không được giải quyết hay giải quyết không thỏa đáng cũng đều phát sinh đình công. Tức, những cuộc đình công không chỉ phát sinh từ những tranh chấp lao động tập thể mà còn từ những nguyên nhân khác chẳng hạn như: cuộc đình công đó lại xuất phát từ nguyên nhân sâu xa là một tranh chấp lao động cá nhân. Do vậy, đây là hai hiện tượng có nhiều mối liên hệ mật thiết nhưng vẫn có sự độc lập với nhau ở mức độ nhất định trong quá trình tồn tại. Vì thế, luật pháp cũng đã có những cơ chế cần thiết để điều chỉnh phù hợp với bản chất của từng hiện tượng này. 2. Giải quyết tình huống a TA nào có thẩm quyền giải quyết vụ việc trên? Ở đây, giữa người lao động và người sử dụng lao động đã phát sinh tranh chấp. Tranh chấp này là tranh chấp lao động cá nhân và thuộc quy định tại điểm a khoản 2 Điều 166 BLLĐ đã được sửa đổi, bổ sung năm 2006 là tranh chấp “về trường hợp bị đơn phương chấm dứt hợp đồng lao động” và người lao động có quyền yêu cầu “Toà án nhân dân giải quyết” tranh chấp này mà không bắt buộc phải qua hoà giải tại cơ sở” (khoản 2 Điều 166 BLLĐ). Điều 165 BLLĐ (sửa đổi, bổ sung các năm 2002, 2006, 2007): “Cơ quan, tổ chức có thẩm quyền giải quyết tranh chấp lao động cá nhân bao gồm: 1. Hội đồng hòa giải lao động cơ sở hoặc hòa giải viên lao động; 2. Tòa án nhân dân”. Đồng thời, theo quy định tại điểm a, khoản 2 Điều 166 BLLĐ: “…2. Tòa án nhân dân giải quyết những tranh chấp lao động cá nhân sau đây mà không bắt buộc phải qua hòa giải tại cơ sở: a) Tranh chấp về xử lý kỷ luật lao động theo hình thức sa thải hoặc về trường hợp bị đơn phương chấm dứt hợp đồng lao động;…”. Như vậy, Tòa án nhân dân có thẩm quyền giải quyết tranh chấp lao động cá nhân (tranh chấp giữa bà B và công ty thức ăn chăn nuôi HK). Nhưng, vấn đề đặt ra là cụ thể bà B có thể khởi kiện tại tòa án nào? Theo điểm c, khoản 1 Điều 33 Bộ luật tố tụng dân sự năm 2004: “ Thẩm quyền của Toà án nhân dân huyện, quận, thị xã, thành phố thuộc tỉnh:... c) Tranh chấp về lao động quy định tại khoản 1 Điều 31 của Bộ luật này.” Tức là, Tòa án nhân dân huyện có thẩm quyền giải quyết các tranh chấp: “1. Tranh chấp lao động cá nhân giữa người lao động với người sử dụng lao động mà Hội đồng hoà giải lao động cơ sở, hoà giải viên lao động của cơ quan quản lý nhà nước về lao động quận, huyện, thị xã, thành phố thuộc tỉnh hoà giải không thành hoặc không giải quyết trong thời hạn do pháp luật quy định, trừ các tranh chấp sau đây không nhất thiết phải qua hoà giải tại cơ sở”. Đồng thời, theo quy định tại khoản 1 Điều 35 Bộ luật tố tụng dân sự, thẩm quyền của Tòa án theo lãnh thổ: 1. Thẩm quyền giải quyết vụ án dân sự của Toà án theo lãnh thổ được xác định như sau: “a) Toà án nơi bị đơn cư trú, làm việc, nếu bị đơn là cá nhân hoặc nơi bị đơn có trụ sở, nếu bị đơn là cơ quan, tổ chức có thẩm quyền giải quyết theo thủ tục sơ thẩm những tranh chấp về dân sự, hôn nhân và gia đình, kinh doanh, thương mại, lao động quy định tại các điều 25, 27, 29 và 31 của Bộ luật này; b) Các đương sự có quyền tự thoả thuận với nhau bằng văn bản yêu cầu Toà án nơi cư trú, làm việc của nguyên đơn, nếu nguyên đơn là cá nhân hoặc nơi có trụ sở của nguyên đơn, nếu nguyên đơn là cơ quan, tổ chức giải quyết những tranh chấp về dân sự, hôn nhân và gia đình, kinh doanh, thương mại, lao động quy định tại các điều 25, 27, 29 và 31 của Bộ luật này;” Vậy, trong trường hợp này, nếu 2 bên là bà B và công ty không có thỏa thuận gì khác thì bà B có thể khởi kiện tại Tòa án nhân dân huyện N, tỉnh Hải Dương. Kết luận: Toà án nhân dân huyện N, tỉnh Hải Dương có thẩm quyền giải quyết vụ việc trên. b Theo anh (chị) trong tình huống trên công ty HK có đơn phương chấm dứt hợp đồng lao động với bà B không? Tại sao? Căn cứ Điều 26 BLLĐ: “HĐLĐ là sự thỏa thuận giữa người lao động và người sử dụng lao động về việc làm có trả công, điều kiện lao động, quyền và nghĩa vụ của mỗi bên trong quan hệ lao động”. “Hợp đồng lao động có hiệu lực từ ngày giao kết hoặc từ ngày do hai bên thoả thuận hoặc từ ngày người lao động bắt đầu làm việc” (khoản 1 Điều 33 BLLĐ đã được sửa đổi, bổ sung năm 2002). Kể từ khi hợp đồng lao động phát sinh hiệu lực thì người lao động, người sử dụng lao động có nghĩa vụ phải thực hiện đúng hợp đồng đã ký kết và các quy định khác của pháp luật về lao động. Căn cứ vào dữ kiện đề bài thì việc bà B thường xuyên không hoàn thành nhiệm vụ như không thực hiện khám sức khỏe định kỳ cho người lao động, không kiểm tra việc an toàn thực phẩm trong công ty là trái với quy định. Căn cứ vào khoản 1 Điều 38 BLLĐ đã được sửa đổi, bổ sung năm 2002, điều kiện để người sử dụng lao động có quyền đơn phương chấm dứt hợp đồng lao động đối với người lao động khi: “Người lao động thường xuyên không hoàn thành công việc theo hợp đồng” (điểm a). Thế nhưng, căn cứ vào dữ kiện của đề bài: Ngày 16 tháng 12 năm 2008, Tổng Giám đốc công ty HK ra quyết định số 34 chấm dứt hợp đồng lao động với bà B kể từ ngày 01 tháng 02 năm 2009 với lý do bà B thường xuyên không hoàn thành nhiệm vụ như không thực hiện khám sức khỏe định kỳ cho người lao động, không kiểm tra việc an toàn thực phẩm trong công ty thì công ty thức ăn chăn nuôi HK đã vi phạm những quy định sau: Thứ nhất: Vi phạm quy định về thủ tục thông báo chấm dứt hợp đồng lao động khi công ty đơn phương chấm dứt hợp đồng lao động với người lao động. Điểm a khoản 3 Điều 38 BLLĐ đã được sửa đổi, bổ sung năm 2002 quy định: “Khi đơn phương chấm dứt hợp đồng lao động, trừ trường hợp quy định tại điểm b khoản 1 Điều này, người sử dụng lao động phải báo cho người lao động biết trước: ít nhất 45 ngày đối với hợp đồng lao động không xác định thời hạn”. Thứ hai: Vi phạm quy định về việc phải trao đổi, nhất trí với Ban chấp hành công đoàn cơ sở. Khoản 2 Điều 38 BLLĐ đã được sửa đổi, bổ sung năm 2002 quy định: “Trước khi đơn phương chấm dứt hợp đồng lao động theo các điểm a, b và c khoản 1 Điều này, người sử dụng lao động phải trao đổi, nhất trí với Ban chấp hành công đoàn cơ sở. Trong trường hợp không nhất trí, hai bên phải báo cáo với cơ quan, tổ chức có thẩm quyền. Sau 30 ngày, kể từ ngày báo cho cơ quan quản lý nhà nước về lao động địa phương biết, người sử dụng lao động mới có quyền quyết định và phải chịu trách nhiệm về quyết định của mình. Trường hợp không nhất trí với quyết định của người sử dụng lao động, Ban chấp hành công đoàn cơ sở và người lao động có quyền yêu cầu giải quyết tranh chấp lao động theo trình tự do pháp luật quy định”. Do vậy, với việc vi phạm hai quy định trên, công ty thức ăn chăn nuôi HK đã đơn phương chấm dứt hợp đồng lao động trái pháp luật với bà B. Trường hợp người lao động không nhất trí với quyết định của công ty thì coi như giữa hai bên đã phát sinh tranh chấp lao động cá nhân liên quan đến việc người sử dụng lao động đơn phương chấm dứt hợp đồng lao động với người lao động và vụ việc thuộc thẩm quyền giải quyết của Toà án nhân dân theo quy định tại điểm a khoản 2 Điều 166 BLLĐ đã được sửa đổi, bổ sung năm 2006. Người sử dụng lao động phải có nghĩa vụ chứng minh cho những căn cứ để đơn phương chấm dứt hợp đồng lao động với người lao động và phải bồi thường cho người lao động tiền do vi phạm thời hạn báo trước khi quyết định sa thải. Vì công ty không tuân thủ các quy định về thủ tục theo quy định tại khoản 2 Điều 38 nêu trên nên công ty có thể vẫn bị Toà án tuyên huỷ quyết định thôi việc để thực hiện lại thủ tục cho đúng quy định pháp luật trừ trường hợp công ty chứng minh việc để người lao động vô kỷ luật biết trước quyết định của công ty có thể gây thiệt hại cho công ty. Kết luận: Công ty HK đã đơn phương chấm dứt hợp đồng lao động với bà B. c Với tất cả các tình tiết nêu trên, anh (chị) cho biết hướng giải quyết vụ việc? Căn cứ khoản 4 Điều 41 BLLĐ đã được sửa đổi, bổ sung năm 2002: “Trong trường hợp đơn phương chấm dứt hợp đồng lao động, nếu vi phạm quy định về thời hạn báo trước, bên vi phạm phải bồi thường cho bên kia một khoản tiền tương ứng với tiền lương của người lao động trong những ngày không báo trước”. Như vậy, ở đây công ty thức ăn chăn nuôi HK đã vi phạm thời hạn báo trước nên phải bồi thường cho bà B theo quy định của Điều luật này. Căn cứ khoản 1 Điều 41 BLLĐ đã được sửa đổi, bổ sung năm 2002: “Trong trường hợp người sử dụng lao động đơn phương chấm dứt hợp đồng lao động trái pháp luật thì phải nhận người lao động trở lại làm công việc theo hợp đồng đã ký và phải bồi thường một khoản tiền tương ứng với tiền lương và phụ cấp lương (nếu có) trong những ngày người lao động không được làm việc cộng với ít nhất hai tháng tiền lương và phụ cấp lương (nếu có). Trong trường hợp người lao động không muốn trở lại làm việc, thì ngoài khoản tiền được bồi thường quy định tại đoạn 1 khoản này, người lao động còn được trợ cấp theo quy định tại Điều 42 của Bộ luật này. Trong trường hợp người sử dụng lao động không muốn nhận người lao động trở lại làm việc và người lao động đồng ý thì ngoài khoản tiền bồi thường quy định tại đoạn 1 khoản này và trợ cấp quy định tại Điều 42 của Bộ luật này, hai bên thỏa thuận về khoản tiền bồi thường thêm cho người lao động để chấm dứt hợp đồng lao động”. Như vậy, trong tình huống này, khi Toà án xác định công ty thức ăn chăn nuôi HK đơn phương chấm dứt hợp đồng lao động trái pháp luật thì Toà án sẽ căn cứ vào khoản 1 Điều 41 BLLĐ đã được sửa đổi, bổ sung năm 2002 ra phán quyết đối với công ty thức ăn chăn nuôi HK như sau: Phải nhận bà B trở lại làm việc theo hợp đồng đã ký; Phải bồi thường một khoản tiền tương ứng với tiền lương và phụ cấp lương (nếu có) trong những ngày bà B không được làm việc cộng với ít nhất hai tháng tiền lương và phụ cấp lương (nếu có); Trong trường hợp này, bà B không muốn trở lại làm việc thì ngoài khoản tiền được bồi thường theo quy định nêu trên, bà B còn được trợ cấp theo quy định tại Điều 42 Bộ luật này, cụ thể như sau: “Khi chấm dứt hợp đồng lao động đối với người lao động đã làm việc thường xuyên trong doanh nghiệp cơ quan, tổ chức từ một năm trở lên, người sử dụng lao động có trách nhiệm trợ cấp thôi việc, cứ mỗi năm làm việc là nửa tháng lương, cộng với phụ cấp lương, nếu có”. Như vậy, ở đây công ty thức ăn chăn nuôi HK đã đơn phương chấm dứt hợp đồng lao động trái pháp luật đối với bà B thì phải bồi thường cho bà B các khoản tiền như sau: + Tiền lương trong những ngày không làm việc tương ứng với thời gian còn lại của hợp đồng lao động; + Khoản tiền ít nhất bằng hai tháng tiền lương và phụ cấp lương (nếu có); + Tiền trợ cấp thôi việc theo quy định tại khoản 1 Điều 42 BLLĐ (mỗi năm làm việc là nửa tháng lương) trong trường hợp người lao động không muốn quay trở lại làm việc; + Một khoản tiền theo thoả thuận (trường hợp người sử dụng lao động không muốn nhận người lao động trở lại làm việc và người lao động chấp nhận không trở lại làm việc). + Được trả tiền lương cho những ngày nghỉ phép mà chưa nghỉ (khoản 2 Điều 76 BLLĐ). Ngoài ra, bà B còn được hưởng các quyền lợi khác đó là: + Được công ty làm bảo hiểm cho đến ngày nghỉ và trả sổ bảo hiểm (điểm c khoản 1 Điều 18 Luật Bảo hiểm xã hội năm 2006); + Được công ty trả lại sổ lao động và ngoài các quy định trong sổ lao động, công ty thức ăn chăn nuôi HK sẽ không được nhận xét thêm điều gì trở ngại cho bà B vào trong sổ lao động với mục đích không làm ảnh hưởng tới bản thân bà B khi đi tìm việc làm mới (Điều 43 BLLĐ). Căn cứ vào Điều 43 BLLĐ quy định: “Trong thời hạn bảy ngày, kể từ ngày chấm dứt hợp đồng lao động, hai bên có trách nhiệm thanh toán đầy đủ các khoản có liên quan đến quyền lợi của mỗi bên, trường hợp đặc biệt có thể kéo dài nhưng không quá 30 ngày... Người sử dụng lao động ghi lý do chấm dứt hợp đồng lao động vào sổ lao động và có trách nhiệm trả lại sổ cho người lao động. Ngoài các quy định trong sổ lao động, người sử dụng lao động không được nhận xét thêm điều gì trở ngại cho người lao động tìm việc làm mới”. d Hãy tư vấn cho công ty phương án chấm dứt HĐLĐ hợp pháp với bà B. Về căn cứ chấm dứt hợp đồng lao động: Điểm a khoản 1 Điều 38 BLLĐ đã được sửa đổi, bổ sung năm 2002, 2006, 2007 quy định: “1. Người sử dụng lao động có quyền đơn phương chấm dứt hợp đồng lao động trong những trường hợp sau đây: a. Người lao động thường xuyên không hoàn thành công việc theo hợp đồng;...” Về điều kiện chấm dứt hợp đồng lao động: Theo khoản 2, Điều luật này cũng quy định về điều kiện để chấm dứt hợp đồng trong trường hợp này là: “Trước khi đơn phương chấm dứt hợp đồng lao động theo các điểm a, b và c khoản 1 Điều này, người sử dụng lao động phải trao đổi, nhất trí với Ban chấp hành công đoàn cơ sở. Trong trường hợp không nhất trí, hai bên phải báo cáo với cơ quan, tổ chức có thẩm quyền. Sau 30 ngày, kể từ ngày báo cho cơ quan quản lý nhà nước về lao động địa phương biết, người sử dụng lao động mới có quyền quyết định và phải chịu trách nhiệm về quyết định của mình. Trường hợp không nhất trí với quyết định của người sử dụng lao động, Ban chấp hành công đoàn cơ sở và người lao động có quyền yêu cầu giải quyết tranh chấp lao động theo trình tự do pháp luật quy định”. Tóm lại, trong trường hợp này, công ty thức ăn chăn nuôi HK có thể đơn phương chấm dứt hợp đồng với bà B nhưng phải có trao đổi và nhất trí của Ban chấp hành công đoàn cơ sở. Nếu Ban chấp hành công đoàn cơ sở không nhất trí thì phải yêu cầu cơ quan, tổ chức có thẩm quyền giải quyết. Quyết định của cơ quan, tổ chức trong trường hợp này là điều kiện để công ty thực hiện việc đơn phương chấm dứt hợp đồng lao động. Về thời hạn báo trước khi chấm dứt hợp đồng lao động: Hợp đồng lao động khác với các loại hợp đồng khác là bên nào muốn chấm dứt hợp đồng lao động thì trước khi chấm dứt phải thực hiện thủ tục báo trước cho bên kia. Thời hạn báo trước là một quy phạm bắt buộc rất quan trọng. Đối với người lao động là thời gian để thu xếp sinh hoạt gia đình trong hoàn cảnh mới, đặc biệt là để có thời gian tìm việc làm mới, tránh bị gián đoạn việc làm. Đối với người sử dụng lao động là thời gian để bố trí, sắp xếp lại lao động, tìm người thay thế vào những chỗ làm việc sẽ bị trống. Điểm a khoản 3 Điều 38 BLLĐ đã được sửa đổi, bổ sung năm 2002 quy định: “Khi đơn phương chấm dứt hợp đồng lao động, trừ trường hợp quy định tại điểm b khoản 1 Điều này, người sử dụng lao động phải báo cho người lao động biết trước: ít nhất 45 ngày đối với hợp đồng lao động không xác định thời hạn”. Do đó, khi chấm dứt hợp đồng lao động, công ty thức ăn chăn nuôi HK phải làm thủ tục thông báo trước cho bà B biết trước ít nhất 45 ngày. Về trợ cấp thôi việc: Một trong những đặc trưng của hợp đồng lao động là khi chấm dứt hợp đồng thì người sử dụng lao động có trách nhiệm trả cho người lao động một khoản tiền gọi là trợ cấp thôi việc, trừ trường hợp người lao động bị xử lý kỷ luật ở hình thức sa thải thì không phải trả. Việc trả trợ cấp thôi việc cho người lao động đã thành thông lệ trên thế giới. Như vậy, khi hợp đồng lao động bị chấm dứt theo quy định tại khoản 1 Điều 38 BLLĐ đã được sửa đổi, bổ sung năm 2002 thì công ty thức ăn chăn nuôi HK có trách nhiệm trả cho bà B tiền trợ cấp thôi việc theo quy định tại khoản 1 Điều 42 BLLĐ vì bà đã làm việc thường xuyên tại công ty hơn 12 tháng. Điều này quy định như sau: “Khi chấm dứt hợp đồng lao động đối với người lao động đã làm việc thường xuyên trong doanh nghiệp cơ quan, tổ chức từ một năm trở lên, người sử dụng lao động có trách nhiệm trợ cấp thôi việc, cứ mỗi năm làm việc là nửa tháng lương, cộng với phụ cấp lương, nếu có”. Đối với cách tính khoản trợ cấp thôi việc của bà B được hưởng đã được quy định khá rõ trong Thông tư số 172009TTBLĐTBXH ngày 2652009 do BLĐTBXH ban hành sửa đổi, bổ sung một số điểm của Thông tư số 212003TTBLĐTBXH. Theo đó, căn cứ theo Điều 2 của Thông tư số 17 sửa đổi khoản 3, mục III, Thông tư số 21 như sau: “3. Cách tính và chi trả tiền trợ cấp thôi việc: a) Công thức tính trợ cấp thôi việc ở từng doanh nghiệp: Tiền trợ cấp thôi việc = Tổng thời gian làm việc tại doanh nghiệp tính trợ cấp thôi việc x Tiền lương làm căn cứ tính trợ cấp thôi việc x ½ Trong đó: Tổng thời gian làm việc tại doanh nghiệp tính trợ cấp thôi việc (tính theo năm) được xác định theo khoản 3, Điều 14 Nghị định số 442003NĐCP ngày 09 tháng 5 năm 2003 của Chính phủ, trừ thời gian đóng bảo hiểm thất nghiệp theo quy định tại Nghị định số 1272008NĐCP ngày 12 tháng 12 năm 2008 của Chính phủ. Cụ thể trong trường hợp này là tổng thời gian đã làm việc theo các bản hợp đồng lao động đã giao kết (kể cả hợp đồng giao kết bằng miệng) mà bà B thực tế làm việc cho công ty HK. Ngoài ra thời gian bà B bị xử lý sai về đơn phương chấm dứt hợp đồng lao động hoặc thời gian bà B có thể bị tạm đình chỉ công việc theo quy định tại Điều 92 của BLLĐ cũng được tính vào tổng thời gian làm việc tại doanh nghiệp tính trợ cấp thôi việc (điểm d khoản 3 Điều 14 Nghị định số 442003NĐCP). Trường hợp, tổng thời gian làm việc của bà B tại công ty HK có tháng lẻ thì được làm tròn như sau: Dưới 1 tháng thì không tính; Từ đủ 01 tháng đến dưới 06 tháng làm tròn thành 12 năm; Từ đủ 06 tháng đến dưới 12 tháng làm tròn thành 01 năm. Tiền lương làm căn cứ tính trợ cấp thôi việc là tiền lương, tiền công theo hợp đồng lao động của bà B, được tính bình quân của 6 tháng liền kề trước khi chấm dứt hợp đồng lao động, gồm tiền công hoặc tiền lương cấp bậc, chức vụ, phụ cấp khu vực, phụ cấp chức vụ (nếu có). Về thời hạn thực hiện trách nhiệm: Trong thời hạn 7 ngày kể từ ngày chấm dứt hợp đồng lao động, hai bên có trách nhiệm thanh toán các khoản có liên quan đến quyền lợi của mỗi bên. Trường hợp đặc biệt có thể kéo dài nhưng không quá 30 ngày.  Nhận xét về các quy định của pháp luật về chấm dứt hợp đồng lao động và hướng hoàn thiện: 1. Trong khoản 5 Điều 36 của BLLĐ quy định HĐLĐ chấm dứt khi người lao động bị Tòa án tuyên bố mất tích. Theo chúng tôi nên bỏ quy định này, bởi lẽ tại Điều 78 BLDS quy định: “Thời hạn mà Tòa án có quyền tuyên bố mất tích đối với một người là 2 năm tính từ ngày biết được tin tức cuối cùng về người đó; nếu không xác định được ngày có tin tức cuối cùng thì thời hạn này được tính từ ngày đầu tiên của tháng tiếp theo tháng có tin tức cuối cùng; nếu không xác định được ngày, tháng có tin tức cuối cùng thì thời hạn này được tính từ ngày đầu tiên của năm tiếp theo năm có tin tức cuối cùng”. Như vậy, thời hạn này vượt quá xa thời hạn mà người sử dụng lao động có quyền sa thải người lao động điểm c khoản 1 Điều 85: “Người lao động tự ý bỏ việc 5 ngày cộng dồn trong 1 tháng hoặc 20 ngày cộng dồn trong 1 năm mà không có lý do chính đáng”. Trong trường hợp này, người sử dụng lao động không cần đợi Tòa án tuyên người lao động mất tích mà có quyền đơn phương chấm dứt HĐLĐ. 2. Quy định về bồi thường chi phí đào tạo: Điều 41 BLLĐ quy định người lao động đơn phương chấm dứt hợp đồng lao động thì phải bồi thường chi phí đào tạo, nhưng tại Nghị định 442003NĐCP thì lại quy định chỉ những trường hợp đơn phương chấm dứt hợp đồng trái pháp luật thì người lao động mới phải bồi thường chi phí đào tạo. Trong thực tế, để chuyển giao công nghệ, nâng cao năng lực và kỹ năng làm việc của người lao động Việt Nam, các doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài, bằng chi phí của mình, đã đưa người lao động của mình sang các nước phát triển để đào tạo từ vài tháng đến vài năm với cam kết người lao động phải làm việc cho doanh nghiệp trong khoảng thời gian nhất định. Nhiều người lao động đã về nước, đã đóng góp tích cực vào sự phát triển của doanh nghiệp nói riêng và kinh tế Việt Nam nói chung. Tuy nhiên, một số người lao động, căn cứ vào lỗ hổng của pháp luật lao động hiện hành, đã đơn phương chấm dứt HĐLĐ không xác định thời hạn của mình theo đúng quy định của pháp luật, không thực hiện cam kết làm việc cho doanh nghiệp trong một thời hạn nhất định như đã thỏa thuận. Theo đó, họ đương nhiên có quyền hủy bỏ cam kết làm việc cho doanh nghiệp mà không phải bồi hoàn chi phí đào tạo. Căn cứ họ đưa ra theo quy định tại Điều 13 Nghị định số 442003NĐCP, khoản b Điều 4 Thông tư số 212003TTBLĐTBXH, trường hợp chấm dứt HĐLĐ theo đúng quy định tại Điều 37 BLLĐ thì không phải bồi thường chi phí đào tạo. Chúng tôi nhận thấy: (i) những quy định tại Nghị định số 442003NĐCP và Thông tư số 212003TTBLĐTBXH đã đi ngược lại tinh thần của BLLĐ và Luật Dạy nghề năm 2006, người lao động đơn phương chấm dứt HĐLĐ phải bồi thường chi phí đào tạo; (ii) cho đến thời điểm này, bản thân Tòa lao động, Tòa án nhân dân tối cao cũng không có hướng giải quyết rõ ràng, vì đang tồn tại hai quan điểm xét xử hoàn toàn trái ngược nhau đối với trường hợp này. Căn cứ theo Báo cáo tổng kết công tác năm 2006 và phương hướng nhiệm vụ công tác năm 2007 của ngành Tòa án nhân dân, tại trang 78, quan điểm thứ nhất cho rằng, người lao động không phải bồi thường chi phí đào tạo căn cứ theo Điều 13 Nghị định số 442003NĐCP, khoản b Điều 4 Thông tư số 212003TTBLĐTBXH; ngược lại, quan điểm thứ hai cho rằng, người lao động phải bồi thường chi phí đào tạo với lý do bản cam kết làm việc cho doanh nghiệp cũng có giá trị pháp lý, bổ sung cho HĐLĐ. Tòa lao động, Tòa án nhân dân tối cao tuy nhất trí với quan điểm thứ hai nhưng cho rằng phải có hướng dẫn cụ thể của cơ quan có thẩm quyền; (iii) sự bất cập trong những văn bản dưới luật như vậy sẽ làm nản lòng những nhà đầu tư muốn chuyển giao công nghệ, đào tạo nâng cao trình độ, năng lực cho người lao động Việt Nam; (iv) những quy định này vi phạm nguyên tắc không phân biệt đối xử (Quy chế đối xử quốc gia) của Tổ chức Thương mại thế giới (WTO) mà Việt Nam là thành viên. Theo quy định tại Nghị định số 542005NĐCP ngày 19042005, những cán bộ, công chức, viên chức được cơ quan, đơn vị cử đi đào tạo (ở trong nước và nước ngoài) mà trong thời gian đang học tập hoặc khi trở về cơ quan, đơn vị tự ý bỏ việc hoặc đơn phương chấm dứt hợp đồng làm việc thì phải bồi thường chi phí đào tạo. Như vậy, nếu cán bộ, công chức, viên chức thôi việc vì bất cứ lý do gì trong thời gian yêu cầu phục vụ, sẽ phải bồi thường chi phí đào tạo, không có trường hợp ngoại lệ. Rõ ràng, đây là sự phân biệt đối xử giữa nguồn vốn ngân sách nhà nước với những nguồn vốn khác. Theo chúng tôi, cần nghiên cứu, sửa đổi các quy định trong Nghị định số 442003NĐCP theo hướng người lao động phải bồi thường chi phí đào tạo như đề xuất của Tòa lao động, Tòa án nhân dân tối cao trong Báo cáo tổng kết ngành Tòa án năm 2006. 3. Về đối tượng không được hưởng trợ cấp mất việc: Khi doanh nghiệp thay đổi cơ cấu hoặc công nghệ, người sử dụng lao động được chấm dứt HĐLĐ và giải quyết chế độ mất việc làm (Điều 17 BLLĐ) cho những người lao động làm việc thường xuyên trong doanh nghiệp từ 1 năm trở lên. Còn những người lao động khác chưa đủ một năm thì không được hưởng quyền lợi gì. Điều này là bất hợp lý. Việc người lao động bị chấm dứt HĐLĐ do ý chí của người sử dụng lao động trong từng trường hợp được pháp luật cho phép, tức khi quyết định đơn phương chấm dứt HĐLĐ đối với những người lao động này, người sử dụng lao động buộc phải dự liệu được tình hình lao động, nguồn quỹ trợ cấp mất việc để giải quyết hậu quả khi giảm thải lao động. Theo chúng tôi thì những người lao động bị chấm dứt HĐLĐ trong trường hợp thay đổi cơ cấu hoặc công nghệ mà chưa đủ 1 năm làm việc vẫn phải được hưởng trợ cấp mất việc (Mức được hưởng tương ứng với số tháng làm việc tại doanh nghiệp). KẾT THÚC VẤN ĐỀ Trên đây, em đã trình bày về vấn đề mối quan hệ giữa tranh chấp lao động tập thể và đình công, đưa ra hướng giải quyết của mình đối với tình huống đặt ra của đề bài. Trong quá trình tìm hiểu, em nhận thấy những quy định về hai vấn đề này còn nhiều khiếm khuyết, việc hoàn thiện các quy định đó có ý nghĩa quan trọng, và là vấn đề cấp bách. Trong những năm gần đây, đất nước ta phát triển về mọi mặt: nền kinh tế, khoa học kỹ thuật, chất lượng cuộc sống của nhân dân, và đặc biệt là nhận thức pháp luật của mọi người dân. Điều đó là cơ sở vững chắc để chúng ta có thể tin tưởng và hy vọng các quy định pháp luật nói chung và các quy định về những vấn đề nói trên sớm được hoàn thiện.
Xem thêm

23 Đọc thêm

Tiểu luận Tìm hiểu các chế định về quyền sở hữu trong Bộ luật dân sự

TIỂU LUẬN TÌM HIỂU CÁC CHẾ ĐỊNH VỀ QUYỀN SỞ HỮU TRONG BỘ LUẬT DÂN SỰ

Bộ luật dân sự Việt Nam được kỳ họp quốc hội khoá IX thông qua ngày 28101995, công bố ngày 9111995 và có hiệu lực thi hành ngày 171996. Pháp luật dân sự là công cụ pháp lý thúc đẩy giao lưu dân sự, môi trường thuận lợi cho sự phát triển kinh tế xã hội của đất nước.Trên cơ sở thừa kế và phát triển pháp luật dân sự Việt Nam có từ trước đến nay, cụ thể hoá Hiến pháp năm 1992, BLDS có vị trí quan trọng trong hệ thống pháp luật nước nhà, tạo cơ sở pháp lý nhằm tiếp tục giải phóng mọi năng lực sản xuất, phát huy dân chủ, bảo đảm công bằng xã hội, quyền con người về dân sự. Đó là thành quả trí tuệ của nhân dân ta trong nhiều năm xây dựng và hoàn thiện một cách có hệ thống những quy định pháp lý cơ bản về các quan hệ dân sự. Việc ban hành BLDS là một yếu tố khách quan nhằm thiết lập một trật tự pháp lý trong lĩnh vực dân sự, tạo điều kiện cho các quan hệ dân sự phát triển trong cuộc sống, thống nhất pháp điểm hoá và các quy định của pháp luật dân sự trong nhiều văn bản.BLDS góp phần đảm bảo cuộc sống cộng đồng ổn định, lành mạnh, giữ gìn và pháp huy truyền thống đoàn kết tương thân, tương ái, thuần phòng mỹ tục và bản sắc văn hoá dân tộc hình thành trong lịch sử lâu dài xây dựng và bảo vệ tổ quốc Việt Nam góp phần xây dựng nền kinh tế hàng hoá nhiều thành phần theo cơ chế thị trường có sự quản lý của Nhà nước theo định hướng XHCN, thực hiện mục tiêu dân giàu, nước mạnh, xã hội công bằng, dân chủ, văn minh.Từ sau cách mạng tháng tám và đặc biệt là trong giai đoạn cả nước tiến hành công cuộc đổi mới toàn diện trên tất cả các mặt của đời sống xã hội. Nhà nước ta đã ban hành nhiều văn bản pháp luật để điều chỉnh các quan hệ dân sự phù hợp với từng giai đoạn của cách mạng cụ thể. Các văn bản pháp luật được ban hành trong thời kỳ này thường có hình thức pháp luật cao, có nhiều nội dung phù hợp với yêu cầu phát triển kinh tế xã hội theo đường lối đổi mới. Nhiều quy định đã thể hiện được những nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự: kinh tế là tự nguyện, bình đẳng, hợp tác tương trợ giúp đỡ lẫn nhau phù hợp với thông lệ quốc tế.Tuy nhiên, so với nhu cầu của các giao lưu dân sự trong xã hội cho thấy còn không ít những vấn đề có ý nghĩa cơ bản trong các quan hệ dân sự chưa được pháp luật điều chỉnh đầy đủ như: Các quan hệ về sở hữu tài sản, nghĩa vụ dân sự, hợp đồng dân sự…Bên cạnh đó, do sự chuyển đổi cơ chế quản lý mới, nhiều quy định trong các văn bản pháp luật hiện hành về dân sự không còn phù hợp. Đó là vấn đề gây ra không ít khó khăn cho việc bảo vệ các quyền dân sự và lợi ích chính đáng của cá nhân, pháp nhân cũng như các chủ thể khác trong quan hệ pháp luật dân sự, đặc biệt là các tranh chấp phát sinh đa dạng và phức tạp giữa các chủ thể, gây khó khăn cho các cơ quan xét xử trong việc giải quyết kịp thời đúng đắn các chủ tranh chấp đó. Đây là một tồn tại đã kéo dài nhiều năm, tạo ra một tình hình không bình thường, không phù hợp với nguyên tắc pháp chế xã hội chủ nghĩa.Trước tình hình thực tế đó, Nhà nước ta đã ban hành Bộ luật dân sự nhằm bảo vệ quyền lợi và lợi ích hợp pháp của cá nhân, tổ chức, lợi ích của Nhà nước, lợi ích công cộng, bảo đảm sự bình đẳng và an toàn pháp lý trong quan hệ dân sự, góp phần tạo điều kiện đáp ứng nhu cầu vật chất và tinh thanà của nhân dân, thúc đẩy sự phát triển kinh tế xã hội.Đảm bảo cuộc sống cộng đồng ổn định, lành mạnh, giữ gìn và phát huy truyền thống đoàn kết, tương thân, tương ái, thuần phòng, mỹ tục và bản sắc văn hoá dân tộc hình thành trong lịch sử lâu dài xây dựng và bảo vệ tổ quốc Việt Nam, góp phần xây dựng nền kinh tế hàng hoá nhiều thành phần theo cơ chế thị trường có sự quản lý của Nhà nước theo định hướng xã hội chủ nghĩa, thực hiện dân giàu, nước mạnh, xã hội công bằng, dân chủ, văn minh.Tài sản và quyền sở hữu tài sản là một trong những cơ sở vật chất quan trọng để phát triển kinh tế xã hội, bảo đảm cuộc sống, an cư lạc nghiệp của các cá nhân, cộng đồng chế định về quyền sở hữu giữ vai trò trọng tâm trong các chế định dân sự. Trong mọi xã hội, phương thức chiếm hữu cơ sở vật chất và chế độ sở hữu là điểm đặc trưng có ý nghĩa quyết định. Qua thực tiễn những năm thực hiện đường lối đổi mới về phát triển kinh tế hàng hoá nhiều thành phần theo cơ chế thị trường có sự quản lý của Nhà nước theo định hướng xã hội chủ nghĩa, nhận thức của chúng ta về chế độ sở hữu, vai trò của các chế độ sở hữu và hình thức sở hữu tồn tại trong thời kỳ quá độ lên chủ nghĩa xã hội không còn giản đơn như trước đây. Ngoài việc tiếp tục khẳng định vai trò chỉ đạo, nền tảng của sở hữu toàn dân, Nhà nước ta còn khuyến khích, bảo đảm phát triển kinh tế xã hội theo chủ trương đường lối của Đảng.Tuy nhiên trong thực tế hiện nay, việc áp dụng các chế định pháp luật về quyền sở hữu vẫn đang gặp khó khăn, các tranh chấp về quyền sở hữu diễn ra rất phức tạp. Việc giải quyết liên quan đến rất nhiều các chế định pháp lý khác, đặc biệt là các chế định về thừa kế. Đây là vấn đề bức xúc mà việc giải quyết cũng gặp rất nhiều khó khăn, vướng mắc. Do đó, việc Tìm hiểu các chế định về quyền sở hữu trong Bộ luật dân sự có ý nghĩa quan trọng, cần thiết nhằm đưa ra các giải pháp cụ thể cho các cơ quan có chức năng giải quyết các tranh chấp về quyền sở hữu, góp phần quan trọng vào việc đưa pháp luật vào đời sống, phát triển nền kinh tế xã hội.
Xem thêm

16 Đọc thêm

ĐIỀU CHỈNH HỢP ĐỒNG KHI HOÀN CẢNH THAY ĐỔI

ĐIỀU CHỈNH HỢP ĐỒNG KHI HOÀN CẢNH THAY ĐỔI

LỜI MỞ ĐẦU 1. Tính cấp thiết của đề tài Đã từ lâu pháp luật về hợp đồng chiếm một vị trí rất quan trọng trong hệ thống pháp luật Việt Nam, bởi hầu hết các giao dịch trong xã hội, dù có mục đích kinh doanh hay nhằm đáp ứng các nhu cầu sinh hoạt thông thường, đều liên quan đến hợp đồng. Mục đích của pháp luật về hợp đồng là bảo vệ quyền tự do ý chí của các bên, quyền tự do ý chí này chỉ bị hạn chế khi bảo vệ trật tự công hoặc để bảo đảm quyền lợi hợp pháp của bên thứ ba. Hợp đồng được thiết lập hợp pháp thì có hiệu lực ràng buộc với các bên, một bên không được tự ý sửa đổi hoặc không tuân theo hợp đồng. Đây chính là yêu cầu mang tính bản chất của hiệu lực hợp đồng và là nội dung cơ bản của nguyên tắc hiệu lực bất biến (pacta sunt servanda) trong lĩnh vực hợp đồng. Điều chỉnh hợp đồng khi hoàn cảnh thay đổi chưa từng được nhắc đến trong Bộ luật Dân sự năm 1995 cũng như Bộ luật Dân sự năm 2005. Trong quá trình xây dựng Bộ luật Dân sự năm 2015 và ngay cả khi vấn đề này được chính thức ghi nhận, các nhà nghiên cứu thực sự dành nhiều sự quan tâm, bàn luận cũng như đóng góp ý kiến liên quan đến nội dung này. Điều khoản liên quan đến Điều chỉnh hợp đồng khi hoàn cảnh thay đổi được xem như sự thay đổi đáng kể trong chế định hợp đồng, là bước tiến mới mẻ trong tiến trình lập pháp nước ta. Do vậy, việc nghiên cứu về vấn đề này là hết sức cần thiết và cấp bách, không chỉ làm rõ nội dung cũng như hệ quả của quy định này, mà còn là nền tảng để tìm hiểu thêm về những hạn chế hay bất cập có thể xuất hiện trong thực tiễn áp dụng pháp luật sau này. 2. Tình hình nghiên cứu đề tài Xét từ phương diện lý luận nói chung, điều chỉnh hợp đồng khi hoàn cảnh thay đổi không phải là vấn đề hoàn toàn mới, vì nội dung này được xem là nằm trong quy định về sửa đổi hợp đồng nói chung. Tuy nhiên, khi Bộ luật Dân sự năm 2015 lần đầu tiên đưa ra điều khoản cụ thể hóa các khía cạnh của điều chỉnh hợp đồng khi hoàn cảnh thay đổi cơ bản, trong đó trường hợp áp dụng cũng như quyền và nghĩa vụ của mỗi bên được xác định rõ hơn rất nhiều thông qua những quy định pháp luật mới, điều chỉnh hợp đồng khi hoàn cảnh thay đổi trở thành nội dung nổi bật đòi hỏi được nhìn nhận và xem xét kỹ càng hơn trước. Những bài viết nghiên cứu trong nước liên quan đến điều chỉnh hợp đồng khi hoàn cảnh thay đổi chủ yếu được đăng tải trong khoảng thời gian lấy ý kiến về dự thảo Bộ luật Dân sự năm 2015. Vấn đề này thu hút được nhiều sự quan tâm của các học giả, một số nhà nghiên cứu đã trình bày ý kiến của mình trong các bài phỏng vấn, buổi tọa đàm,… chứ không chỉ thông qua những tác phẩm được giới thiệu trong tạp chí chuyên ngành, ví dụ như trọng tài viên Đỗ Văn Đại của Trung tâm trọng tài quốc tế Việt Nam đã giới thiệu bài tham luận về “Điều chỉnh hợp đồng khi hoàn cảnh thay đổi” trong hội thảo “Chế định hợp đồng trong Dự thảo Bộ luật Dân sự sửa đổi” tổ chức tại Hà Nội tháng 3 năm 2015. Những công trình nghiên cứu không chỉ giới thiệu nội dung mới của pháp luật mà còn phân tích ảnh hưởng của quy định đó trong thực tiễn áp dụng, đồng thời có liên hệ pháp luật nước ngoài. Một trong những tác phẩm tiêu biểu có giá trị tham khảo lớn khác có thể được kể đến là bài viết “Điều khoản điều chỉnh hợp đồng do hoàn cảnh thay đổi trong pháp luật nước ngoài và kinh nghiệm cho Việt Nam” của tác giả Lê Minh Hùng đăng trên Tạp chí Nghiên cứu lập pháp điện tử. Trong khi số lượng tài liệu về điều chỉnh hợp đồng khi hoàn cảnh thay đổi của Việt Nam không nhiều, thì trên thế giới đây lại là đề tài nghiên cứu có nguồn tài liệu tham khảo rất phong phú. Nội dung này thực sự là chủ đề hấp dẫn và tạo ra nhiều tranh luận giữa các học giả từ hơn 200 năm trước đến nay. Bên cạnh việc giới thiệu lịch sử hình thành và phát triển của quyền điều chỉnh hợp đồng khi hoàn cảnh thay đổi, phân tích các trường hợp áp dụng, quyền và nghĩa vụ của các bên, hệ quả pháp lý,… các bài viết còn so sánh để làm rõ sự khác biệt của quy định này giữa các quốc gia hoặc hệ thống pháp luật trên thế giới, thu thập các vụ việc thực tế nổi bật ở mỗi nơi để làm rõ cách áp dụng pháp luật. Một trong những tác phẩm được đánh giá là chi tiết, dễ hiểu, dễ tiếp cận để tham khảo có thể được kể đến là cuốn sách “The effect of a change of circumstances on the binding force of contracts Comparative perspectives”, độ dày khoảng 300 trang, của nhà nghiên cứu người Chi lê Rodrigo Momberg Uribe phát hành năm 2011. 3. Đối tượng nghiên cứu, phạm vi nghiên cứu của luận văn Luận văn nghiên cứu về các nội dung liên quan đến điều chỉnh hợp đồng khi hoàn cảnh thay đổi, chủ yếu dựa trên điều 420 Bộ luật Dân sự năm 2015 về “Thực hiện hợp đồng khi hoàn cảnh thay đổi cơ bản” và các quy định chung về chế định hợp đồng trong pháp luật Việt Nam hiện hành. Luận văn không đề cập đến trường hợp điều chỉnh nội dung hợp đồng khi hoàn cảnh thay đổi ở giai đoạn trước khi hợp đồng được ký kết, hay nói cách khác là trong quá trình các bên vẫn đàm phán để soạn thảo nội dung hợp đồng. 4. Mục tiêu nghiên cứu của luận văn Luận văn hướng đến làm rõ các khía cạnh của điều chỉnh hợp đồng khi hoàn cảnh thay đổi, trong nội dung về thực hiện hợp đồng của chế định hợp đồng, cụ thể là: đưa ra được khái niệm về điều chỉnh hợp đồng khi hoàn cảnh thay đổi, các trường hợp thay đổi của hoàn cảnh khiến một bên có quyền yêu cầu điều chỉnh hợp đồng, cách thức điều chỉnh hợp đồng, hệ quả của việc điều chỉnh hợp đồng. Đồng thời, luận văn muốn giới thiệu về nội dung này trong pháp luật của một số quốc gia trên thế giới với mục đích tham khảo. Bên cạnh đó, qua quá trình phân tích và nghiên cứu, luận văn đề xuất một số kiến nghị nhằm hoàn thiện pháp luật Việt Nam liên quan đến vấn đề này. 5. Các câu hỏi nghiên cứu của luận văn Luận văn lần lượt làm rõ những nội dung chính sau đây: Điều chỉnh hợp đồng khi hoàn cảnh thay đổi là gì? Pháp luật Việt Nam quy định thế nào về điều chỉnh hợp đồng khi hoàn cảnh thay đổi? Quy định pháp luật về điều chỉnh hợp đồng khi hoàn cảnh thay đổi có vấn đề gì cần sửa đổi? 6. Các phương pháp nghiên cứu áp dụng để thực hiện luận văn Các phương pháp nghiên cứu chính được sử dụng trong luận văn bao gồm: phương pháp phân tích quy phạm; phương pháp diễn dịch; phương pháp tổng hợp, phương pháp so sánh luật học; phương pháp kết hợp giữa lý luận và thực tiễn. Các phương pháp này được sử dụng trên cơ sở phương pháp luận của chủ nghĩa duy vật biện chứng. 7. Ý nghĩa khoa học và thực tiễn của luận văn Luận văn có thể được xem như công trình nghiên cứu bước đầu về điều chỉnh hợp đồng khi hoàn cảnh thay đổi trong pháp luật Việt Nam, có dẫn chiếu đến pháp luật nước ngoài. Luận văn là kết quả của quá trình tổng hợp và nghiên cứu công phu của người viết, do vậy luận văn có thể được sử dụng như nguồn tài liệu tham khảo liên quan đến vấn đề này, giúp cho việc nghiên cứu chuyên sâu về đề tài này trong tương lai được thuận lợi hơn. 8. Bố cục của luận văn Luận văn gồm có ba chương như sau: Chương 1: Lý luận chung về hợp đồng và điều chỉnh hợp đồng khi hoàn cảnh thay đổi Chương 2: Quy định pháp luật về điều chỉnh hợp đồng khi hoàn cảnh thay đổi Chương 3: Áp dụng pháp luật và hoàn thiện pháp luật về điều chỉnh hợp đồng khi hoàn cảnh thay đổi
Xem thêm

18 Đọc thêm

Quyền con người theo Hiến pháp 2013 bài tập nhóm Luật Hiến pháp

QUYỀN CON NGƯỜI THEO HIẾN PHÁP 2013 BÀI TẬP NHÓM LUẬT HIẾN PHÁP

Quyền con người theo Hiến pháp 2013 Bài tập nhóm Luật Hiến pháp Lịch sử Việt Nam là một lịch sử đẫm máu, nước mắt và mồ hôi của cả dân tộc. Nước ta trước đây đã bị chế độ quân chủ chuyên chế cai trị rồi đến chế độ thực dân không kém phần chuyên chế. Ngoài mục đích cướp đoạt chủ quyền quốc gia, các thế lực ấy còn muốn tước đi quyền con người của người dân Việt Nam, biến chúng ta thành nô lệ phục vụ cho chúng. Nhưng chưa một lần nào nhân dân ta từ bỏ; bao lần đất nước lâm nguy là bấy nhiêu lần con dân đất Việt đứng lên đấu tranh giành lại độc lập dân tộc, đòi lại quyền của chính bản thân họ. Con người sinh ra, ai cũng khát khao được tự do, được sống một cuộc sống an lành. Ngày nay, khi điều kiện sống ngày càng phát triển, những mong muốn đó không còn là của riêng ai; mà nó đã nâng lên thành nhu cầu, điều kiện tối thiểu cần được đáp ứng cho cuộc sống thường ngày của cả xã hội. Vì vậy, việc “quyền con người” phải được thừa nhận, bảo vệ bởi nhà nước, pháp luật là rất chính đáng và cấp thiết. Hiến pháp là đạo luật cơ bản của một quốc gia, nền tảng của hệ thống luật của quốc gia đó. Hiến pháp quy định những vấn đề cơ bản, quan trọng nhất của đời sống xã hội, chính trị. Do tính chất đặc thù của việc lập, sửa đổi hiến pháp nên có thể coi hiến pháp là cơ sở pháp lý vững chắc nhất trong việc thực hiện, bảo vệ các vấn đề ấy. Như vậy, việc Hiến pháp 2013 ghi nhận, khẳng định “quyền con người” đã xác lập nên các thiết chế, các điều kiện để đảm bảo, bảo vệ “quyền con người”; định hướng cho việc thực hiện rộng rãi chúng trong cuộc sống. Trong lần sửa đổi này, “quyền con người” là một điểm sáng, thu hút được nhiều sự quan tâm không chỉ của dư luận trong nước mà còn cả quốc tế. Việt Nam chúng ta đã ký rất nhiều Công ước quốc tế về quyền con người như: Công ước quốc tế về các quyền dân sự và chính trị (2491982), Công ước quốc tế về quyền trẻ em (2021992),… Nhưng chỉ đến Hiến pháp 2013, “quyền con người” mới được tách riêng khỏi “quyền công dân”; không những vậy, chương này còn được đưa thành chương II, thể hiện sự quan tâm, chú trọng của nhà nước ta đối với vấn đề này. Hiến pháp 2013 có hiệu lực chưa lâu, việc phổ biến, truyền tải nội dung Hiến pháp nói chung, “quyền con người” ghi nhận trong hiến pháp nói riêng là rất cần thiết. Vì vậy, nhóm 24A1 chúng em mạnh dạn chọn đề tài “Quyền con người theo Hiến pháp 2013” nhằm giúp mọi người có thêm cái nhìn đối với vấn đề “cổ” mà không “cũ” này. NỘI DUNG I. Khái quát về quyền con người 1. Khái niệm quyền con người Quyền con người (hay nhân quyền) là quyền tự nhiên, thiêng liêng của con người, không bị tước đoạt bởi bất cứ ai và bất cứ tổ chức nào. 2. Phân loại quyền con người, đặc trưng cơ bản của quyền con người Theo Tuyên ngôn Quốc tế Nhân quyền của Liên Hiệp Quốc, con người có ba nhóm quyền cơ bản bao gồm quyền dân sự, quyền chính trị và quyền kinh tế, xã hội văn hóa. Quyền con người có các đặc trưng cơ bản sau: + Tính phổ biến: Tính phổ biến của quyền con người thể hiện ở chỗ là quyền vốn có, thiên bẩm của con người, là quyền được thừa nhận chung cho tất cả mọi người trên trái đất, không phân biệt màu da, dân tộc, giới tính, tôn giáo, độ tuổi, quốc tịch, địa vị xã hội. + Tính không thể chuyển nhượng: Tính không thể chuyển nhượng của quyền con người thể hiện ở các quyền tự nhiên, thiêng liêng và bất khả xâm phạm như quyền sống, quyền tự do, quyền mưu cầu hạnh phúc. Các quyền này gắn liền với cá nhân mỗi một con người và không thể chuyển nhượng cho bất kỳ người nào khác. + Tính không thể phân chia: Tính không thể phân chia của quyền con người thể hiện ở chỗ các quyền con người gắn kết chặt chẽ với nhau, tương hỗ lẫn nhau, việc tách biệt, tước bỏ hay hạn chế bất kì quyền nào đều tác dụng tiêu cực đến giá trị nhân phẩm và sự phát triển của con người. + Tính liên hệ và phụ thuộc lẫn nhau giữa các quyền: Tất cả các quyền con người đều có mối liên hệ chặt chẽ với nhau, việc thực hiện tốt quyền này sẽ là tiền đề để thực hiện quyền kia. Ngược lại, khi có một quyền bị xâm phạm thì sẽ ảnh hưởng đến các quyền khác. 3. Ghi nhận của thế giới về quyền con người Quyền con người là thành tựu chung của cả loài người, là kết tinh của nền văn minh nhân loại. Những thành tựu pháp lý quốc tế về quyền con người hiện nay là sản phẩm của cuộc đấu tranh hết sức lâu dài, gian khổ của toàn thể nhân loại tiến bộ, chống áp bức, bất công, xây dựng cuộc sống tự do, bình đẳng và hạnh phúc. Quyền con người không chỉ là khái niệm chính trị pháp lý mà còn là giá trị nhân văn cao quý nhất, với nguồn gốc sâu xa từ những giá trị cổ xưa nhất và trong các loại kinh thánh thuộc các tôn giáo lớn như Kinh Vệ Đà (Đạo Hin Đu), Kinh Phật, Khổng giáo… và được ghi nhận bằng nhiều văn bản pháp lý. a Quyền con người trong Hiến chương Liên Hợp Quốc. Hiến chương Liên hợp quốc được Liên hợp quốc thông qua ngay sau khi Chiến tranh thế giới thứ hai kết thúc vào năm 1945. Đây là văn bản quốc tế rất quan trọng, là văn bản quốc tế đầu tiên trải qua hơn 60 năm thử thách vẫn giữ nguyên giá trị pháp lý và các ý nghĩa xã hội, trong đó có các điều khoản về bảo vệ và thực hiện “quyền con người cho tất cả mọi người”. Hiến chương đã đặt nền móng đầu tiên cho việc thiết lập một cơ chế pháp lý quốc tế về bảo vệ và thúc đẩy các quyền con người trên thế giới. Lời mở đầu của Hiến chương khẳng định: “Tin tưởng vào những quyền cơ bản, nhân phẩm và giá trị của con người, vào quyền bình đẳng nam nữ, vào quyền bình đẳng giữa các nước lớn và nhỏ”. Điều 3 kêu gọi các quốc gia “thúc đẩy và khuyến khích sự tôn trọng quyền con người và các quyền tự do cơ bản cho tất cả mọi người mà không phân biệt chủng tộc, giới tính, ngôn ngữ hay tôn giáo”. Hiến chương kêu gọi tất cả các nước hành động phối hợp với Liên hợp quốc để đạt được việc tôn trọng và thực hiện quyền con người trên toàn thế giới. b Tuyên ngôn của thế giới về quyền con người. Ngày 10121948, 48 trong số 58 nước thành viên đầu tiên của Liên hợp quốc đã thông qua Tuyên ngôn thế giới về quyền con người, đánh dấu bước tiến quan trọng trong quá trình phát triển xã hội loài người. Đây là lần đầu tiên mà các quyền cơ bản và tự do kể trên của con người được cộng đồng quốc tế công nhận và được đảm bảo bằng một văn kiện pháp lý chính thức. Tuyên ngôn, gồm Lời nói đầu và 30 điều ghi nhận thành quả của cuộc đấu tranh lâu dài vì phẩm giá và các quyền của con người với nội dung đã quán triệt ý tưởng cao đẹp được khẳng định trong Lời nói đầu của Hiến chương Liên hợp quốc. Phòng ngừa cho những thế hệ tương lai khỏi thảm họa chiến tranh đã hai lần trong một đời người gây cho nhân loại đau thương khôn xiết, tuyên bố một lần nữa sự tin tưởng vào những quyền cơ bản, nhân phẩm và giá trị của con người, ở quyền bình đẳng giữa nam và nữ, giữa các nước lớn và nhỏ. Quyền con người là một giá trị một giá trị chung của toàn thể loài người và của mỗi dân tộc, là chuẩn mực chung cho tất cả các dân tộc và các quốc gia phấn đấu thực hiện”. Hai điều đầu tiên của Tuyên ngôn khẳng định rằng: Tất cả mọi người, không phân biệt, sinh ra đều tự do, bình đẳng về phẩm giá và các quyền và nhấn mạnh các nguyên tắc cơ bản của sự bình đẳng, không phân biệt trong việc hưởng các quyền và tự do cơ bản. 19 điều tiếp theo (từ Điều 3 đến Điều 21) quy định các quyền dân sự và chính trị mà con người phải được hưởng. 7 điều cuối (từ Điều 22 đến 28) của Tuyên ngôn đề cập đến các quyền kinh tế, xã hội và văn hoá. c Quyền con người trong các bản hiến pháp tiến bộ. Nếu quyền con người trong Hiến chương và tuyên ngôn nhân quyền thế giới là những quyền cơ bản nhất chung cho cả loài người thì tất cả những quyền đó được cũng được thừa nhận và phát triển trong nhiều bản tuyên ngôn tiến bộ trên thế giới, đặc biệt là hai bản tuyên ngôn của Mỹ và Pháp. Tuyên ngôn nhân quyền và dân quyền của Mỹ: Xét chung trong diễn biến lịch sử thì Hoa Kỳ cũng có vai trò nhất định trong việc phát triển và ủng hộ các ý tưởng và thực tiễn về nhân quyền. Thế giới lần đầu tiên chứng kiến thử nghiệm trên thực tế việc xây dựng một chính phủ mà sự vận hành của nó được đánh giá dựa trên mức độ tôn trọng và bảo vệ các quyền của người dân . Do vậy, nhân quyền được người Mỹ coi là một đặc điểm trong di sản quốc gia của họ và được nhiều nước sử dụng trong tuyên ngôn độc lập của mình. Tuyên ngôn dân quyền của Pháp: Tuyên ngôn Nhân quyền và Quyền của công dân là văn kiện quan trọng trong đại Cách mạng Pháp .Toàn văn, ngoài lời nói đầu ra còn có 14 điều, sơ lược liệt kê cương lĩnh chính trị và nguyên tắc hiến pháp của giai cấp tư sản. Được quốc hội quốc dân thông qua vào ngày 20 – 2681789 : “Người ta sinh ra tự do và bình đẳng về quyền lợi, và phải luôn luôn được tự do và bình đẳng về quyền lợi” . Như vậy quyền con người tuy được ghi nhận ở trên thế giới theo nhiều cách khác nhau nhưng tựu chung lại đều thể hiện được các quyền con người cơ bản, thiêng liêng nhất, mang tính chính trị sâu sắc nhưng cũng thấm đẫm tính nhân văn cao cả. Ngoài những tuyên ngôn hiện đại trên, quyền con người cũng đã được nhận thức, ghi nhận trong nhiều các tác phẩm văn bản khác như: Bộ luật Hammurabi, Trụ Cyrus, Hiến chương Magna Carta, các tài liệu tôn giáo,… II. Quyền con người trong Hiến pháp năm 2013. 1. Các quyền con người ghi nhận trong Hiến pháp năm 2013 Hiến pháp năm 2013 đã đánh dấu một giai đoạn phát triển mới của chế định quyền con người, quyền công dân trong tư duy lập hiến Việt Nam. Hiến pháp năm 2013 đã dành 21 điều quy định về quyền con người. Điều đó cho thấy quyền con người có vai trò quan trọng trong bản Hiến pháp này. Thứ nhất, các quyền con người về chính trị, dân sự: Khoản 1 Điều 16: Mọi người có quyền bình đẳng trước pháp luật. Khoản 2 Điều 16: Không ai bị phân biệt đối xử trong đời sống chính trị, dân sự, kinh tế, văn hóa, xã hội. Điều 19: Mọi người có quyền sống của con người. Tính mạng con người được pháp luật bảo hộ. Không ai bị tước đoạt tính mạng trái pháp luật. Khoản 1 Điều 20: Mọi người có quyền bất khả xâm phạm về thân thể, được pháp luật bảo hộ về sức khoẻ, danh dự và nhân phẩm; không bị tra tấn, bạo lực, truy bức, nhục hình hay bất kỳ hình thức đối xử nào khác xâm phạm thân thể, sức khỏe, xúc phạm danh dự, nhân phẩm. Khoản 2 Điều 20: Không ai bị bắt nếu không có quyết định của Toà án nhân dân, quyết định hoặc phê chuẩn của Viện kiểm sát nhân dân, trừ trường hợp phạm tội quả tang. Việc bắt, giam, giữ người do luật định. Khoản 3 Điều 20: Mọi người có quyền hiến mô, bộ phận cơ thể người và hiến xác theo quy định của luật. Việc thử nghiệm y học, dược học, khoa học hay bất kỳ hình thức thử nghiệm nào khác trên cơ thể người phải có sự đồng ý của người được thử nghiệm. Khoản 1 Điều 21: Quyền bất khả xâm phạm về đời sống riêng tư, bí mật cá nhân và bí mật gia đình; có quyền bảo vệ danh dự, uy tín của mình. Khoản 2 Điều 21: Quyền bí mật thư tín, điện thoại, điện tín và các hình thức trao đổi thông tin riêng tư khác. Khoản 2 Điều 22: Mọi người có quyền bất khả xâm phạm về chỗ ở. Không ai được tự ý vào chỗ ở của người khác nếu không được người đó đồng ý. Khoản 1 Điều 24: Quyền tự do tín ngưỡng, tôn giáo, theo hoặc không theo một tôn giáo nào. Các tôn giáo bình đẳng trước pháp luật Khoản 1 – Điều 30: Quyền khiếu nại, tố cáo với cơ quan, tổ chức, cá nhân có thẩm quyền về những việc làm trái pháp luật của cơ quan, tổ chức, cá nhân. Điều 31: Người bị buộc tội được coi là không có tội cho đến khi được chứng minh theo trình tự luật định và có bản án kết tội của Tòa án đã có hiệu lực pháp luật. Người bị buộc tội phải được Tòa án xét xử kịp thời trong thời hạn luật định, công bằng, công khai. Trường hợp xét xử kín theo quy định của luật thì việc tuyên án phải được công khai. Không ai bị kết án hai lần vì một tội phạm. Người bị bắt, tạm giữ, tạm giam, khởi tố, điều tra, truy tố, xét xử có quyền tự bào chữa, nhờ luật sư hoặc người khác bào chữa. Người bị bắt, tạm giữ, tạm giam, khởi tố, điều tra, truy tố, xét xử, thi hành án trái pháp luật có quyền được bồi thường thiệt hại về vật chất, tinh thần và phục hồi danh dự. Người vi phạm pháp luật trong việc bắt, giam, giữ, khởi tố, điều tra, truy tố, xét xử, thi hành án gây thiệt hại cho người khác phải bị xử lý theo pháp luật. Thứ hai, các quyền con người về kinh tế, xã hội và văn hóa: Điều 32: Quyền sở hữu của mọi người. Điều 33: Mọi người có quyền tự do kinh doanh những ngành nghề mà pháp luật không cấm. Khoản 2 Điều 35: Người làm công ăn lương được bảo đảm các điều kiện làm việc công bằng, an toàn; được hưởng lương, chế độ nghỉ ngơi. Điều 36: Nam, nữ có quyền kết hôn, ly hôn. Điều 37: Trẻ em được Nhà nước, gia đình và xã hội bảo vệ, chăm sóc và giáo dục; được tham gia vào các vấn đề về trẻ em. Nghiêm cấm xâm hại, hành hạ, ngược đãi, bỏ mặc, lạm dụng, bóc lột sức lao động và những hành vi khác vi phạm quyền trẻ em. Thanh niên được Nhà nước, gia đình và xã hội tạo điều kiện học tập, lao động, giải trí, phát triển thể lực, trí tuệ, bồi dưỡng đạo đức, truyền thống dân tộc, ý thức công dân; đi đầu trong công cuộc lao động sáng tạo và bảo vệ Tổ quốc. Người cao tuổi được Nhà nước, gia đình và xã hội tôn trọng, chăm sóc và phát huy vai trò trong sự nghiệp xây dựng và bảo vệ Tổ quốc. Điều 38: Quyền được bảo vệ, chăm sóc sức khỏe, bình đẳng trong việc sử dụng các dịch vụ y tế Điều 40: Mọi người có quyền nghiên cứu khoa học và công nghệ, sáng tạo văn học, nghệ thuật và thụ hưởng lợi ích từ các hoạt động đó. Điều 41: Mọi người có quyền hưởng thụ và tiếp cận các giá trị văn hoá, tham gia vào đời sống văn hóa, sử dụng các cơ sở văn hóa. Điều 43: Mọi người có quyền được sống trong môi trường trong lành và có nghĩa vụ bảo vệ môi trường. Điều 47: Mọi người có nghĩa vụ nộp thuế theo luật định. 2. Điểm mới về cơ cấu và cách thức ghi nhận trong Hiến pháp năm 2013. Khác với những bản hiến pháp trước đó, Hiến pháp 2013 đã đưa quyền con người vào chương II, ngay sau chương chế độ chính trị. Việc thay đổi vị trí nói trên không đơn thuần là dịch chuyển cơ học, một sự hoán vị về bố cục mà là sự thay đổi về quan điểm, nhận thức của nhà nước, nhân dân nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam về việc tôn trọng, bảo đảm, bảo vệ quyền con người. Tiêu đề chương II không chỉ có quyền của công dân mà quyền con người đã tách riêng, đứng trước quyền và nghĩa vụ cơ bản của công dân. Điều này cho thấy chúng ta đã nâng cao nhận thức về tầm quan trọng, vị trí của quyền con người. Khoản 1 Điều 14 : “Ở nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam, các quyền con người, quyền công dân về chính trị, dân sự, kinh tế, văn hóa, xã hội được công nhận, tôn trọng, bảo vệ, bảo đảm theo Hiến pháp và pháp luật”. Quy định này thể hiện sự phát triển quan trọng về nhận thức và tư duy trong việc ghi nhận quyền con người trong hiến pháp, vì hiến pháp 1992 chỉ ghi nhận các quyền con người chính trị, dân sự, kinh tế, văn hóa, xã hội được thể hiện trong quyền công dân. Trong điều 15 và điều 16, Hiến pháp 2013 đã xác lập các nguyên tắc ghi nhận và thực hiện quyền con người như: “Mọi người có nghĩa vụ tôn trọng quyền của người khác”; “Mọi người đều bình đẳng trước pháp luật”… Chủ thể có các quyền và nghĩa vụ ngoài “công dân” còn có “mọi người”. “Mọi người” ở đây là con người và công dân nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam. Với Hiến pháp năm 2013, phần lớn các quyền, chuyển đổi đại từ nhân xưng chỉ chủ thể quyền từ “công dân” sang “mọi người” (hoặc “không ai”). Điều này phù hợp với bản chất của các quyền liên quan và tạo điều kiện để thực thi các quyền đó trên thực tế. Quyền con người không còn bị giới hạn trong quyền công dân nữa, mà bao trùm lên cả quyền công dân. Ví dụ như trong hiến pháp 1992 quy định “công dân có quyền bất khả xâm phạm về chỗ ở” (Điều 70) thì trong Hiến pháp 2013 quy định mọi người có quyền bất khả xâm phạm về chỗ ở” (Điều 22). Thay vì quy định theo kiểu ban phát, Hiến pháp năm 2013 đã ghi nhận quyền con người theo cách “mọi người có quyền”. Điều này chứng tỏ rằng quyền con người là quyền tự nhiên vốn có, không do ai cho phép hoặc tước đoạt, không phải là sự ban phát, trao quyền của nhà nước. Trong hiến pháp 1992, cách ghi nhận quyền con người còn nhiều hạn chế, như: “Công dân có quyền tự do kinh doanh theo quy định của pháp luật” (Điều 57) khiến cho mọi người hiểu rằng quyền này là do nhà nước trao cho. Còn Hiến pháp năm 2013 lại ghi nhận theo cách khác: “Mọi người có quyền tự do kinh doanh trong những ngành nghề mà pháp luật không cấm” (Điều 3). Chứng minh rằng, quyền là của con người, hiến pháp công nhận và ghi nhận. Nhà nước ban hành hiến pháp, luật để con người có điều kiện thuận lợi thực hiện tốt các quyền này chứ không phải để cản trở hay cướp đoạt quyền chính đáng của con người. Bỏ quy định “Ở nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam, các quyền con người về chính trị, dân sự, kinh tế, văn hóa, xã hội được tôn trọng, thể hiện ở các quyền công dân và được quy định trong hiến pháp, luật” (Điều 50) trong Hiến pháp năm 1992. Bởi quyền con người bao hàm quyền công dân, quyền công dân phụ thuộc vào quốc tịch còn quyền con người là tự nhiên vốn có nên không thể đồng nhất quyền con người với quyền công dân. 3. Một số quyền con người mới trong Hiến pháp 2013 Hiến pháp năm 2013 ghi nhận nguyên tắc hạn chế quyền con người: Khoản 2 Điều 14: “Quyền con người, quyền công dân chỉ có thể bị hạn chế theo quy định của luật trong trường hợp cần thiết vì lý do quốc phòng, an ninh quốc gia, trật tự, an toàn xã hội, đạo đức xã hội, sức khỏe của cộng đồng.” Quyền này chỉ bị hạn chế trong một số trường hợp mà hiến pháp đã quy định như trên. Các bản hiến pháp trước đó chưa quy định điều này. Nguyên tắc này được đặt ra nhằm loại trừ khả năng các cơ quan nhà nước có thể bằng các loại văn bản quy phạm pháp luật, dưới luật làm vô hiệu hóa hoặc hạn chế quyền con người và quyền công dân. Nó bảo đảm sự cân bằng lợi ích trong mối quan hệ nhà nước với con người, cá nhân, công dân và sự minh bạch của các mối quan hệ này. Hiến pháp bổ sung thêm một số điều mới về quyền con người. Điều 19: “Mọi người đều có quyền sống. Tính mạng con người được pháp luật bảo hộ không ai bị tước đoạt tính mạng trái luật”. Quyền sống là quyền cơ bản của con người, không có quyền này sẽ không có tất cả các quyền còn lại. Quyền sống được ghi nhận trong nhiều văn bản quốc tế và ở cả trong Tuyên ngôn độc lập của nước ta năm 1945. Những nước hình phạt chưa được xóa bỏ thì chỉ được thi hành với những tội phạm nghiêm trọng nhất, trên cơ sở đã có hiệu lực pháp luật, do tòa án có thẩm quyền phán quyết. Không thi hành án với người dưới 18 tuổi và phụ nữ đang mang thai. Quy định này khái quát nhất về cơ chế bảo vệ quyền và nghĩa vụ hợp pháp của con người bằng cách quy định những điều “cấm” và quy định trách nhiệm của Nhà nước trong việc tôn trọng và bảo hộ quyền sống của con người. Khoản 1 Điều 36: “Nam, nữ có quyền kết hôn, ly hôn. Hôn nhân theo nguyên tắc tự nguyện, tiến bộ, một vợ một chồng, vợ chồng bình đẳng, tôn trọng lẫn nhau”. Thứ nhất, Hiến pháp năm 2013 là bản Hiến pháp đầu tiên quy định về việc ai có quyền kết hôn. Bởi vì, cho tới tận bản Hiến pháp 1992 thì vẫn không có điều khoản nào quy định về việc ai có quyền kết hôn. Thậm chí, Hiến pháp 1959 không có quy định về nguyên tắc “một vợ, một chồng” và trên thực tế, trước năm 1959 đa hôn vẫn không bị cấm trong quy định cuat pháp luật. Thứ hai, hôn nhân giữa hai người đồng tính đáp ứng được quy định này bởi lẽ Hiến pháp năm 2013 không hề quy định “hôn nhân là giữa một nam và một nữ” mà là “nam, nữ có quyền kết hôn”. Quy định về quyền kết hôn của “nam, nữ” không ảnh hưởng hay ngăn cản quyền kết hôn của người đống tính. Mặt khác, nguyên tắc “một vợ một chồng” mà Hiến pháp năm 2013 nhắc đến được hiểu là “đơn hôn”, tức là: “không ai được kết hôn với người khác khi đang ở trong tình trạng hôn nhân với một người”. Nguyên tắc này cũng không có nghĩa rằng hôn nhân phải là giữa một nam và một nữ. Vì vậy, người đồng tính nam là nam giới và người đồng tính nữ là nữ giới thì họ cũng có quyền kết hôn theo quy định hiện hành của Hiến pháp năm 2013. Điều 43: “Mọi người có quyền sống trong môi trường trong lành và có nghĩa vụ bảo vệ môi trường”. Môi trường là nơi con người sinh sống nhưng hiện nay, môi trường đang bị suy thoái nghiêm trọng, ô nhiễm đất, nước,…xảy ra ở nhiều nơi. Đảng và nhà nước đã đề ra nhiều chủ trương, chính sách về bảo vệ môi trường với mục tiêu năm 2020 tiến tới một xã hội có môi trường xanh, sạch, đẹp, phát triển kinh tế xã hội luôn lấy con người làm trung tâm và dựa trên cơ sở bảo tồn, cải thiện chất lượng cuộc sống cho tất cả mọi người được sống trong moi trường trong lành. Bên cạnh đó, cần sự chung tay, quyết tâm của toàn xã hội. Mỗi chúng ta phải tự có ý thức bảo vệ môi trường, tuyên truyền cho mọi người xung quanh tầm quan trọng của việc bảo vệ môi trường để ta được hưởng chính cái quyền đó. Điều 41: “Mọi người có quyền hưởng thụ và tiếp cận các giá trị văn hoá, tham gia vào đời sống văn hóa, sử dụng các cơ sở văn hóa”. Văn hóa là điều không thế thiếu đối với con người. Đây là một nội dung sâu sắc, dành riêng cho văn hóa, khẳng định những quyền cơ bản về văn hóa của con người bao gồm: sáng tạo, hưởng thụ, tiếp cận, tham gia, sử dụng các sản phẩm, công trình, cơ sở văn hóa. Thiếu nó không thể hoàn thiện những yêu cầu về đảm bảo quyền con người trong xã hội hiện đại. 4. Cơ chế bảo đảm quyền con người trong hiến pháp năm 2013. Chương I, Khoản 3, Điều 2 đã ghi rõ hiến định việc kiểm soát quyền lực giữa các quan nhà nước đã tạo ra cơ chế ngăn ngừa chuyên quyền, lộng quyển làm tổn hại đến quyền con người. Và Điều 3 đã ghi nhận Nhà nước bảo đảm và phát huy quyền làm chủ của Nhân dân; công nhận, tôn trọng, bảo vệ và bảo đảm quyền con người. Vì vậy, tất cả mọi chủ thể của nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam phải công nhận, tôn trọng, bảo vệ và bảo đảm quyền con người. Các cơ quan nhà nước cũng có vai trò quan trọng trong việc bảo vệ quyền con người, như Quốc hội có thẩm quyền phê chuẩn, gia nhập các điều ước quốc tế về quyền con người (Khoản 14 Điều 70); Chính phủ có nhiệm vụ bảo vệ quyền con người, quyền công dân (Khoản 6 Điều 96); tòa án nhân dân và viện kiểm sát nhân dân cũng có nhiệm vụ như vậy, thể hiện ở điểu 102 và điểu 107. Hiến pháp nước ta lần đầu tiên đặt ra nhiệm vụ bảo vệ quyền con người đối với các cơ quan này, tạo nên một cơ chế bảo đảm, bảo vệ vững chắc. Ở khoản 2 điều 119, Hiến pháp năm 2013 quy định cơ chế bảo đảm hiến pháp do luật định. Bởi Hiến pháp năm 2013 là đạo luật tôn trọng, công nhận, bảo đảm quyền con người, bảo đảm hiến pháp là bảo đảm quyền con người được thực thi một cách tốt nhất. Trên đây là một số nội dung liên quan đến quyền con người được đưa vào các chương của hiến pháp để tạo thành cơ chế vững chắc giữ gìn, bảo vệ quyền chính đáng của con người. 5. Một số hạn chế về quy định quyền con người trong hiến pháp năm 2013. Hiến pháp năm 2013 là hiến pháp tiến bộ nhất của nước ta tính đến thời điểm hiện nay, các quyền con người được quy định trong hiến pháp rõ ràng hơn, đầy đủ hơn, mang nhiều ưu điểm mà các bản hiến pháp trước không có được. Tuy nhiên, nó vẫn có một số hạn chế như sau: Về chủ thể quyền thì nhiều quyền chủ thể đã chuyển từ “công dân” sang “con người” thể hiện sự tiến bộ vượt bậc, nhưng một số quyền con người đã được thế giới công nhận, ví dụ như: quyền tự do đi lại, cư trú (Điều 23); quyền tự do ngôn luận (Điều 25); quyền học tập (Điều 39)… nhưng ở Hiến pháp năm 2013 thì nó vẫn là quyền công dân. Việt Nam là thành viên của 2 công ước: Công ước Quốc tế về các quyền dân sự và chính trị (ICCPR) và Công ước Quốc tế về các quyền kinh tế, văn hóa, xã hội (ICESCR) từ đầu thập kỷ 1980, Việt Nam có nghĩa vụ thực hiện đầy đủ “những chuẩn mực nhân quyền quốc tế tối thiểu” được ghi nhận trong 2 công ước này, mà đầu tiên là phải đưa vào hiến pháp. Mặc dù vậy, Hiến pháp năm 2013 vẫn thiếu vắng một số quyền và tự do quan trọng được nhấn mạnh trong công ước đã nêu, bao gồm: + Quyền không bị bắt làm nô lệ và nô dịch (Điều 8 – ICCPR); Quyền được giữ quan điểm riêng mà không bị can thiệp (Điều 19.1 ICCPR) + Quyền đình công (Điều 8.1 ICESCR). Những quyền quan trọng trong công ước đã nêu chưa được đưa vào trong Hiến pháp năm 2013 vì đất nước còn đang trong quá trình xây dựng và phát triển thành nước công nghiệp hóa, hiện đại hóa. Tuy nhiên, trong tương lai không xa những quyền này sẽ có trong Hiến pháp bởi đó là quyền chính đáng của con người. KẾT LUẬN Trên đây là một số nhận định của chúng em về vấn đề “quyền con người” trong Hiến pháp 2013. Những chế định về quyền con người trong bản Hiến pháp năm 2013 đã tiến một bước phát triển dài trên con đường hoàn thiện và phát triển. Điều đó sẽ tạo nền tảng pháp lý cao nhất để đảm bảo quyền con người được thực hiện hóa đầy đủ trong thực tiễn tạo mục tiêu, động lực mới cho sự phát triển một nước Việt Nam dân giàu, nước mạnh, dân chủ và văn minh. Mong rằng, qua bài viết này, nhóm đã giúp mọi người hiểu rõ phần nào các quyền con người trong Hiến pháp năm 2013. Từ đó, tự chúng ta biết được chúng ta có những quyền nào và được nhà nước đảm bảo quyền đó ra sao.
Xem thêm

15 Đọc thêm

BÀI TẬP NHÓM LUẬT LAO ĐỘNG: TƯ VẤN CHO CÔNG TY MỘT SỐ NỘI DUNG LIÊN QUAN TỚI VIỆC SỬ DỤNG LAO ĐỘNG

BÀI TẬP NHÓM LUẬT LAO ĐỘNG: TƯ VẤN CHO CÔNG TY MỘT SỐ NỘI DUNG LIÊN QUAN TỚI VIỆC SỬ DỤNG LAO ĐỘNG

Tư vấn cho công ty một số nội dung liên quan tới việc sử dụng lao động BÀI TẬP SỐ 2: Công ty X có nhu cầu sử dụng 600 người lao động. Khi tuyển những lao động này vào làm việc, công ty X sẽ sử dụng vào nhiều loại công việc khác nhau với nhiều loại hợp đồng khác nhau. Anh chị hãy tư vấn cho công ty những vấn đề sau đây: 1. Công ty có bắt buộc phải tiến hành thử việc đối với tất cả 600 lao động đó hay không? Nếu công ty tiến hành thử việc người lao động thì phải phải tuân thủ những quy định gì? (2,5 điểm) 2. Công ty có thể soạn thảo một mẫu hợp đồng lao động dùng riêng trong công ty, khác với mẫu hợp đồng lao động ban hành kèm theo Thông tư 212003 TT – BLĐTBXH ngày 2292003 về hợp đồng lao động hay không? ( 2,5 điểm) 3. Công ty đang sử dụng một số người lao động đã kí hợp đồng lao động 1 năm với công ty lần thứ 3 và lần thứ 4, vậy những hợp đồng này cần xử lý như thế nào theo đúng quy định của pháp luật? ( 2,5 điểm) 4. Công ty cần lưu ý những gì khi kí kết hoặc chấm dứt hợp đồng lao động đối với những người lao động trong công ty? (2,5 điểm) TRẢ LỜI: 1. Công ty có bắt buộc phải tiến hành thử việc đối với tất cả 600 lao động đó hay không? Nếu công ty tiến hành thử việc người lao động thì phải phải tuân thủ những quy định gì? Công ty X không bắt buộc phải tiến hành thử việc đối với tất cả 600 người lao động này. Điều 32 Bộ luật lao động (BLLĐ) năm 1994 quy định: “ Người sử dụng lao động và người lao động thỏa thuận về việc làm thử, thời gian thử việc, về quyền và nghĩa vụ hai bên”. Như vậy, BLLĐ không quy định bắt buộc người sử dụng lao động (NSDLĐ) phải tiến hành thử việc người lao động (NLĐ) mà việc thử việc hay không là tùy vào thỏa thuận giữa NSDLĐ và NLĐ. Có quy định như vậy là do hoạt động thử việc giúp NSDLĐ đánh giá xem người lao động có phù hợp với yêu cầu của công việc hay không nhằm đạt hiệu quả cao trong lao động, tuy nhiên trong một số trường hợp việc thử việc là không cần thiết như lao động cao cấp hay lao động theo mùa vụ. Vì tính hợp lí của quy định này, BLLĐ 2012 (có hiệu lực từ 01052013) tiếp tục quy định tại Điều 26: “Người sử dụng lao động và người lao động có thể thỏa thuận về việc làm thử, quyền và nghĩa vụ của hai bên trong thời gian làm thử việc. Nếu có thỏa thuận về việc thử thì các bên có thể giao kết hợp đồng thử việc….”. Như vậy, công ty X có thể thử việc tất cả 600 lao động hoặc chỉ thử việc một số người tùy theo nhu cầu của công ty và thỏa thuận giữa công ty và NLĐ. Nếu công ty tiến hành thử việc người lao động thì phải phải tuân thủ những quy định về thời gian thử việc, tiền lương trong thời gian thử việc, về quyền và nghĩa vụ của các bên được quy định trong BLLĐ năm 1994 và các văn bản hướng dẫn. Về thời gian thử việc: Điều 32 BLLĐ sửa đổi, bổ sung 2007 quy định: “Thời gian làm việc không quá 60 ngày đối với lao động chuyên môn kĩ thuật cao và không quá 30 ngày đối với lao động khác”. Điều 5 Nghị định 198CP của Chính phủ quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của BLLĐ về HĐLĐ quy định cụ thể Điều 32 BLLĐ như sau: “ 1 Thời gian thử việc không được quá 60 ngày đối với công việc có chức danh nghề cần trình độ chuyên môn, kỹ thuật bậc đại học và trên đại học. 2 Thời gian thử việc không được quá 30 ngày đối với công việc có chức danh nghề cần trình độ trung cấp, công nhân kỹ thuật, nhân viên nghiệp vụ. 3 Thời gian thử việc không quá 6 ngày đối với những lao động khác.” Như vậy, dựa vào trình độ chuyên môn khác nhau mà các loại công việc khác nhau đòi hỏi, pháp luật quy định thời gian thử việc tối đa đối với từng loại công việc. Nghị định 198CP còn có thiếu sót khi chưa quy định đối với một công việc chỉ được thử việc một lần – điều này đã được bổ sung trong BLLĐ 2012 (Điều 27) Về tiền lương trong thời gian thử việc: Điều 32 BLLĐ năm 1994 sửa đổi, bổ sung 2007 quy định: “Tiền lương của người lao động trong thời gian thử việc ít nhất phải bằng 70 % mức lương cấp bậc của công việc đó.”, quy định này là cần thiết để tránh việc NSDLĐ bóc lột sức lao động của NLĐ trong thời gian thử việc. Trong BLLĐ mới 2012 mức lương tối thiểu của NLĐ trong thời gian thử việc được nâng lên thành 85 % mức lương của công việc đó (Điều 28). Quyền và nghĩa vụ của các bên: + Trong thời gian thử việc: Mỗi bên có quyền hủy bỏ thỏa thuận làm thử mà không cần báo trước và không phải bồi thường nếu việc làm thử không đạt yêu cầu mà hai bên đã thỏa thuận – ( Điều 32 BLLĐ năm 1994 sửa đổi, bổ sung năm 2007). + Kết thúc thời gian thử việc: Khi hết thời hạn làm thử NSDLĐ phải thông báo kết quả thử việc, nếu không thông báo thì việc làm thử đương nhiên là đạt yêu cầu (khoản 4 Điều 5 Nghị định 198CP của chính phủ quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của BLLĐ về HĐLĐ). Khi việc làm thử đạt yêu cầu thì người sử dụng lao động phải nhận người lao động vào làm việc chính thức như đã thỏa thuận (Điều 32 BLLĐ năm 1994 sửa đổi, bổ sung 2007) 2.Công ty có thể soạn thảo một mẫu hợp đồng lao động dùng riêng trong công ty, khác với mẫu hợp đồng lao động ban hành kèm theo Thông tư 212003 TT – BLĐTBXH ngày 2292003 về hợp đồng lao động hay không? Công tyX không thể soạn thảo một mẫu hợp đồng lao động dùng riêng trong công ty, khác với mẫu hợp đồng lao động ban hành kèm theo Thông tư 212003 TT – BLĐTBXH ngày 2292003 về hợp đồng lao động. Điều 3 Nghị định của Chính phủ số 442003NĐCP ngày 09 tháng 5 năm 2003 quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của Bô luật lao động về hợp đồng lao động quy định: “Hình thức, nội dung giao kết hợp đồng lao động quy định tại Điều 28 và Điều 29 của Bộ luật Lao động được quy định như sau: 1. Hợp đồng lao động ký kết bằng văn bản, theo mẫu quy định của Bộ Lao động Thương binh và Xã hội. …”. Khoản 1 mục I Thông tư của Bộ lao động thương binh và xã hội số 212003TTBLĐTBXH ngày 2292003 hướng dẫn thi hành một số điều của Nghị định số 442003NĐCP ngày 0952003 về hợp đồng lao động quy định: “1. Hình thức hợp đồng lao động theo Điều 3 của Nghị định số 442003NĐCP được quy định cụ thể như sau: A) Hợp đồng lao động không xác định thời hạn, hợp đồng lao động xác định thời hạn từ đủ 12 tháng đến 36 tháng, hợp đồng lao động có thời hạn từ 3 tháng đến dưới 12 tháng phải ký kết bằng văn bản theo Mẫu số 1 kèm theo Thông tư này.... B) Hợp đồng lao động có thời hạn dưới 03 tháng hoặc hợp đồng lao động để giúp việc gia đình hai bên có thể giao kết hợp đồng lao động miệng, nhưng phải bảo đảm nội dung theo qui định tại khoản 1 Điều 29 của Bộ Luật Lao động” Như vậy việc sử dụng mẫu hợp đồng lao động ban hành kèm theo Thông tư 212003 TT – BLĐTBXH ngày 2292003 về hợp đồng lao động là quy định bắt buộc của pháp luật (trong trường hợp giao kết bằng văn bản). Người lao động và người sử dụng lao động chỉ được thỏa thuận với nhau về nội dung các điều khoản của hợp đồng. Việc mọi hợp đồng lao động đều phải theo một mẫu chung nhất do Bộ lao động thương binh và xã hội hướng dẫn tạo nên một sự thống nhất về hợp đồng lao động trên cả nước. Tuy nhiên quy định này của luật có sự hạn chế nhất định bởi mọi trường hợp trong thực tiễn không phải là giống nhau nếu phải theo mẫu chung thì sẽ dẫn tới việc gò bó, cứng nhắc, khó áp dụng trong thực tiễn cuộc sống, thiếu đi sự linh hoạt. 3. Công ty đang sử dụng một số người lao động đã kí hợp đồng lao động 1 năm với công ty lần thứ 3 và lần thứ 4, vậy những hợp đồng này cần xử lý như thế nào theo đúng quy định của pháp luật? Hợp đồng lao động 1 năm giữa công ty X và người lao động thuộc loại hợp đồng lao động xác định thời hạn. HĐLĐ xác định thời hạn là hợp đồng mà trong đó hai bên xác định thời hạn, thời điểm chấm dứt hiệu lực của hđ trong khoảng thời gian từ đủ 12 tháng dến 36 tháng, HĐLĐ không xác định thời hạn là hợp đồng mà trong đó hai bên không xác định thời hạn, thời điểm chấm dứt hiệu lực của hợp đồng. Khoản 2 điều 27 Bộ luật Lao động sửa đổi quy định như sau: Khi hợp đồng lao động quy định tại điểm b (HĐLĐ xác định thời hạn) và điểm c (HĐLĐ theo mùa vụ hoặc theo một công việc nhất định) khoản 1 điều này hết hạn mà người lao động vẫn tiếp tục làm việc thì trong thời hạn 30 ngày, kể từ ngày hợp đồng lao động hết hạn, hai bên phải ký kết hợp đồng lao động mới; nếu không ký kết hợp đồng lao động mới, hợp đồng đã giao kết trở thành hợp đồng lao động không xác định thời hạn. Trường hợp hai bên ký hợp đồng lao động mới là hợp đồng xác định thời hạn thì cũng chỉ ký thêm 1 thời hạn, sau đó hết thời hạn người lao động vẫn tiếp tục làm việc thì phải ký hợp đồng không xác định thời hạn” Như vậy, pháp luật chỉ quy định cho phép doanh nghiệp được phép ký liên tiếp nhiều nhất là 2 hợp đồng lao động có thời hạn đối với người lao động đang làm việc liên tục. Sau đó, nếu người lao động tiếp tục làm việc thì phải ký Hợp đồng lao động không xác định thời hạn. Sở dĩ pháp luật có quy định như vậy là nhằm tạo sự ổn định công việc cho NLĐ, pháp luật lao động nước ta trước hết luôn hướng tới bảo vệ lợi ích cho NLĐ. Tuy nhiên, trong thực tế, một số doanh nghiệp thương tìm cách để không phải tuân thủ quy định này. NSDLĐ thường muốn ký hợp đồng có thời hạn ngắn vì như vậy chủ sử dụng lao động có lợi trong việc chủ động được kế hoạch sử dụng nhân lực để đối phó với điều kiện kinh doanh chưa ổn định. Chẳng hạn nếu ký kết hợp đồng lao động không xác định thời hạn với người lao động thì khi công ty ít việc, cần giảm lao động sẽ rất để giải quyết cho lao động nghỉ việc. Xem xét trường hợp của công ty X, có hai khả năng xảy ra: Khả năng thứ nhất: công ty X đã ký liên tiếp 3 hoặc 4 hợp đồng xác định thời hạn với một NLĐ. Khi đó việc ký kết hợp đồng này là trái pháp luật, những hợp đồng có thời hạn 1 năm đã ký kết giữa doanh nghiệp với người lao động lần thứ 3 và lần thứ 4 sẽ bị vô hiệu do vi phạm các quy định về loại hợp đồng (Theo khoản 4 Điều 166 BLLĐ). Điều 16 Nghị định số 442002NĐCP ngày 9 tháng 5 năm 2003 của Chính phủ quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của bộ luật lao động về hợp đồng lao động quy định: “Quyền, nghĩa vụ và lợi ích của các bên ghi trong hợp đồng lao động bị tuyên bố vô hiệu quy định tại khoản 3 Điều 29 và khoản 4 Điều 166 của Bộ luật Lao động đã sửa đổi, bổ sung được giải quyết như sau: những nội dung nào bị tuyên bố vô hiệu thì quyền, nghĩa vụ và lợi ích của các bên được giải quyết theo nội dung tương ứng quy định trong pháp luật hiện hành và theo các thoả thuận hợp pháp trong thoả ước lao động tập thể (nếu có) tính từ khi hợp đồng lao động được giao kết và có hiệu lực.”. Như vậy, những hợp đồng lao động vi phạm mà công ty X đã kí với người lao động sẽ được giải quyết theo nội dung quy định tại khoản 2 Điều 27 – nếu người lao động có nhu cầu tiếp tục làm cho doanh nghiệp thì thì phải ký hợp đồng không xác định thời hạn. Khả năng thứ hai: công ty X đã ký 3 hoặc 4 hợp đồng xác định thời hạn với một NLĐ nhưng không phải là ký liên tiếp. Rõ ràng, khoản 2 Điều 27 BLLĐ chỉ hạn chế số hợp đồng xác định thời hạn được kí “liên tiếp” (Kí kết trong vòng 30 ngày sau khi hợp đồng trước hết hạn) mà không dự liệu tình huống: sau khi hợp đồng lao động trước hết hạn quá 30 ngày, NSDLĐ và NLĐ đó lại kí một hợp đồng xác định thời hạn mới, và bằng cách đó, không bị ràng buộc bởi khoản 2 Điều 27. Trong trường hợp này, công ty X và NLĐ không vi phạm pháp luật lao động, các hợp đồng này vẫn được pháp luật chấp nhận. 4.Công ty cần lưu ý những gì khi kí kết hoặc chấm dứt hợp đồng lao động đối với những người lao động trong công ty? Hợp đồng lao động là sự ràng buộc pháp lý giữa người lao động với nhà tuyển dụng lao động tuy nhiên thực tế trong quá trình kí kết hợp đồng lao động có không ít trường hợp vì quá vội vã đã dẫn đến một số sai sót trong quá trính kí kết hợp đồng lao động. Trong tình huống này “công ty X có nhu cầu sử dụng 600 người lao động. Khi tuyển những người lao động này vào làm việc, công ty X sẽ tuyển dụng vào nhiều loại công việc khác nhau với nhiều loại hợp đồng khác nhau. Để kí kết hợp đồng lao động cần chú ý đến trình tự xác lập hợp đồng lao động trong đó các công ty có thể thông qua các phương tiện thông tin đại chúng hoặc thông báo trước cổng doanh nghiệp hoặc thông qua trung tâm tư vấn giới thiệu việc làm để bày tỏ nguyện vọng của mình với người lao động. Khi kí kết hợp đồng lao động, công ty X cần chú ý dựa trên những nguyên tắc giao kết hợp đồng lao động được quy định tại Điều 17 BLLĐ, đó là các nguyên tắc: tự do, tự nguyện, bình đẳng, không trái pháp luật và thoả ước lao động tập thể; công ty X cũng cần lưu ý về loại hợp đồng lao động kí với từng người lao động sao cho phù hợp với yêu cầu của công ty và tuân theo quy định tại Điều 27 BLLĐ; hình thức của hợp đồng lao động theo quy định tại Điều 28 BLLĐ, mẫu hợp đồng lao động ban hành kèm theo Thông tư 212003 TT – BLĐTBXH ngày 2292003 về hợp đồng lao động; nội dung cần đảm bảo trong hợp đồng lao động như quy định tại Điều 29 BLLĐ và một số lưu ý khác: Hợp đồng lao động phải được giao kết trực tiếp giữa người sử dụng lao động và người lao động. Người sử dụng lao động có thể kí kết với người được ủy quyền hợp pháp thay mặt cho nhóm người lao động. Trường hợp này hợp đồng có giá trị như kí kết với từng người. Hợp đồng lao động có thể được giao kết với công chức nhà nước với điều kiện pháp luật không cấm. Người lao động có thể giao kết một hoặc nhiều hợp đồng lao động với một hoặc nhiều người sử dụng lao động nhưng phải đảm bảo thực hiện đầy đủ các hợp đồng đã giao kết. Khi giao kết hợp đồng lao động với người dưới 15 tuổi phải có sự đồng ý bằng văn bản của cha mẹ hoặc người đỡ đầu hợp pháp và chỉ sử dụng họ làm những công việc theo quy định của pháp luật. Không được giao kết hợp đồng lao động với lao động nữ, lao động chưa thành niên, lao động cao tuổi, tàn tật làm những công việc trong ngành nghề pháp luật cấm. Trước khi thực hiện hợp đồng lao động chính thức các bên có thỏa thuận về việc làm thử, thời gian thử việc về quyền và nghĩa vụ của hai bên trong quá trình thử việc. Bên cạnh đó chấm dứt hợp đồng lao động là sự kiện pháp lí quan trọng, bởi hậu quả pháp lí của nó là sự kết thúc quan hệ lao động và trong một số trường hợp nó ảnh hưởng đến việc làm, thu nhập, cuộc sống của người lao động thậm chí gia đình họ, gây xáo trộn lao động trong đơn vị và có thể gây thiệt hại cho người sử dụng lao động…Vì vậy khi công ty X muốn chấm dứt hợp đồng lao động với những người lao động trong công ty thì cần chú ý đến quy định của pháp luật về vấn đề này. Điều 36 Bộ luật Lao động 1994 sửa đổi, bổ sung quy định: “Hợp đồng lao động chấm dứt trong những trường hợp sau đây: 1. Hết hạn hợp đồng 2. Đã hoàn thành công việc theo hợp đồng 3. Hai bên thỏa thuận chấm dứt hợp đồng; 4. Người lao động bị kết án tù giam hoặc bị cấm làm công việc cũ theo quyết định của Tòa án; 5. Người lao động chết; mất tích tuyên bố của Tòa án.” Bộ luật lao động 2012 mới ra đời đã bổ sung thêm một số trường hợp cụ thể, rõ ràng hơn: “Điều 36. Các trường hợp chấm dứt hợp đồng lao động : Người lao động đủ điều kiện về thời gian đóng bảo hiểm xã hội và tuổi hưởng lương hưu theo quy định tại Điều 187 của Bộ luật này. Người lao động chết, bị Toà án tuyên bố mất năng lực hành vi dân sự, mất tích hoặc là đã chết. Người sử dụng lao động là cá nhân chết, bị Toà án tuyên bố mất năng lực hành vi dân sự, mất tích hoặc là đã chết; người sử dụng lao động không phải là cá nhân chấm dứt hoạt động. Người lao động bị xử lý kỷ luật sa thải theo quy định tại khoản 3 Điều 125 của Bộ luật này. Người lao động đơn phương chấm dứt hợp đồng lao động theo quy định tại Điều 37 của Bộ luật này. Người sử dụng lao động đơn phương chấm dứt hợp đồng lao động theo quy định tại Điều 38 của Bộ luật này; người sử dụng lao động cho người lao động thôi việc do thay đổi cơ cấu, công nghệ hoặc vì lý do kinh tế hoặc do sáp nhật, hợp nhất, chia tách doanh nghiệp, hợp tác xã.” Từ quy định trên có thể thấy rằng chấm dứt hợp đồng lao động có thể do ý chí của hai bên và ý chí của người thứ ba hoặc do ý chí một bên. Do đó, công ty X cần dựa vào từng trường hợp cụ thể để áp dụng chính xác quy định của pháp luật để không gây thiệt hại cho cả hai bên. Khi muốn chấm dứt hợp đồng lao động, công ty X cũng cần lưu ý tới thời hạn báo trước, thực hiện các quy định về trợ cấp thôi việc, thanh toán các khoản có liên quan đến quyền lợi của mỗi bên.
Xem thêm

12 Đọc thêm

ĐỀ CƯƠNG ÔN THI VIÊN CHỨC NHÀ NƯỚC PHẦN KIẾN THỨC CHUNG

ĐỀ CƯƠNG ÔN THI VIÊN CHỨC NHÀ NƯỚC PHẦN KIẾN THỨC CHUNG

ĐỀ CƯƠNG ÔN THI VIÊN CHỨC PHẦN THI KIẾN THỨC CHUNG 1. Luật Số: 552005QH11 Luật Phòng, chống tham nhũng ngày 29112005 được Quốc hội nước Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam khoá XI, kỳ họp thứ 8 thông qua ngày 29 tháng 11 năm 2005: Điều 3, Điều 4. 2. Luật số: 582010QH12 Luật Viên chức ngày 15112010 được Quốc hội nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam khóa XII, kỳ họp thứ 8 thông qua ngày 15 tháng 11 năm 2010: Điều 2 , Điều 5, Điều 7, Điều 11. 3. Luật số: 102012QH13 Bộ Luật Lao động ngày 18 62012 được Quốc hội nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam khóa XIII, kỳ họp thứ 3 thông qua ngày 18 tháng 6 năm 2012: Điều 15, Điều 16, Điều 17, Điều 18, Điều 27, Điều 28, Điều 29, Điều 111. 4. Luật số 462014QH13: Luật sửa đổi bổ sung một số điều của Luật Bảo hiểm y tế: Khoản 7 của Điều 1: sửa đổi bổ sung Điều 13; Khoản 9 của Điều 1: Sửa đổi bổ sung Điều 15. 5. Thông tư số: 072014TTBYT ngày 25 tháng 02 năm 2014 của Bộ Y tế quy định về quy tắc ứng xử của công chức, viên chức, người lao động làm việc tại các cơ sở y tế: Điều 3, Điều 4, Điều 5, Điều 6, Điều 7, Điều 15, Điều 16. TÀI LIỆU 1. Luật Phòng, chống tham nhũng ngày 29112005 được Quốc hội nước Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam khoá XI, kỳ họp thứ 8 thông qua ngày 29 tháng 11 năm 2005: Điều 3, Điều 4. Điều 3. qui định các hành vi tham nhũng bao gồm: 1. Tham ô tài sản. 2. Nhận hối lộ. 3. Lạm dụng chức vụ, quyền hạn chiếm đoạt tài sản. 4. Lợi dụng chức vụ, quyền hạn trong khi thi hành nhiệm vụ, công vụ vì vụ lợi. 5. Lạm quyền trong khi thi hành nhiệm vụ, công vụ vì vụ lợi. 6. Lợi dụng chức vụ, quyền hạn gây ảnh hưởng với người khác để trục lợi. 7. Giả mạo trong công tác vì vụ lợi. 8. Đưa hối lộ, môi giới hối lộ được thực hiện bởi người có chức vụ, quyền hạn để giải quyết công việc của cơ quan, tổ chức, đơn vị hoặc địa phương vì vụ lợi. 9. Lợi dụng chức vụ, quyền hạn sử dụng trái phép tài sản của Nhà nước vì vụ lợi. 10. Nhũng nhiễu vì vụ lợi. 11. Không thực hiện nhiệm vụ, công vụ vì vụ lợi. 12. Lợi dụng chức vụ, quyền hạn để bao che cho người có hành vi vi phạm pháp luật vì vụ lợi; cản trở, can thiệp trái pháp luật vào việc kiểm tra, thanh tra, kiểm toán, điều tra, truy tố, xét xử, thi hành án vì vụ lợi. (10 điểm) Điều 4. qui định Nguyên tắc xử lý tham nhũng như sau: 1. Mọi hành vi tham nhũng đều phải được phát hiện, ngăn chặn và xử lý kịp thời, nghiêm minh. 2. Người có hành vi tham nhũng ở bất kỳ cương vị, chức vụ nào phải bị xử lý theo quy định của pháp luật. 3. Tài sản tham nhũng phải được thu hồi, tịch thu; người có hành vi tham nhũng gây thiệt hại thì phải bồi thường, bồi hoàn theo quy định của pháp luật. 4. Người có hành vi tham nhũng đã chủ động khai báo trước khi bị phát hiện, tích cực hạn chế thiệt hại do hành vi trái pháp luật của mình gây ra, tự giác nộp lại tài sản tham nhũng thì có thể được xem xét giảm nhẹ hình thức kỷ luật, giảm nhẹ hình phạt hoặc miễn truy cứu trách nhiệm hình sự theo quy định của pháp luật. 5. Việc xử lý tham nhũng phải được thực hiện công khai theo quy định của pháp luật. 6. Người có hành vi tham nhũng đã nghỉ hưu, thôi việc, chuyển công tác vẫn phải bị xử lý về hành vi tham nhũng do mình đã thực hiện. 2. Luật số: 582010QH12 Luật Viên chức ngày 15112010 được Quốc hội nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam khóa XII, kỳ họp thứ 8 thông qua ngày 15 tháng 11 năm 2010 Điều 2 , Điều 5, Điều 7, Điều 11. Điều 2. Khái niệm về Viên chức được hiểu như sau: Viên chức là công dân Việt Nam được tuyển dụng theo vị trí việc làm, làm việc tại đơn vị sự nghiệp công lập theo chế độ hợp đồng làm việc, hưởng lương từ quỹ lương của đơn vị sự nghiệp công lập theo quy định của pháp luật. Điều 5. Các nguyên tắc trong hoạt động nghề nghiệp của viên chức cụ thể như sau: 1. Tuân thủ pháp luật, chịu trách nhiệm trước pháp luật trong quá trình thực hiện hoạt động nghề nghiệp. 2. Tận tụy phục vụ nhân dân. 3. Tuân thủ quy trình, quy định chuyên môn, nghiệp vụ, đạo đức nghề nghiệp và quy tắc ứng xử. 4. Chịu sự thanh tra, kiểm tra, giám sát của cơ quan, tổ chức có thẩm quyền và của nhân dân. Điều 7. Khái niệm Vị trí việc làm được hiểu như sau: 1. Vị trí việc làm là công việc hoặc nhiệm vụ gắn với chức danh nghề nghiệp hoặc chức vụ quản lý tương ứng, là căn cứ xác định số lượng người làm việc, cơ cấu viên chức để thực hiện việc tuyển dụng, sử dụng và quản lý viên chức trong đơn vị sự nghiệp công lập. 2. Chính phủ quy định nguyên tắc, phương pháp xác định vị trí việc làm, thẩm quyền, trình tự, thủ tục quyết định số lượng vị trí việc làm trong đơn vị sự nghiệp công lập Điều 11. Qui định Quyền của viên chức về hoạt động nghề nghiệp như sau: 1. Được pháp luật bảo vệ trong hoạt động nghề nghiệp. 2. Được đào tạo, bồi dưỡng nâng cao trình độ chính trị, chuyên môn, nghiệp vụ. 3. Được bảo đảm trang bị, thiết bị và các điều kiện làm việc. 4. Được cung cấp thông tin liên quan đến công việc hoặc nhiệm vụ được giao. 5. Được quyết định vấn đề mang tính chuyên môn gắn với công việc hoặc nhiệm vụ được giao. 6. Được quyền từ chối thực hiện công việc hoặc nhiệm vụ trái với quy định của pháp luật. 7. Được hưởng các quyền khác về hoạt động nghề nghiệp theo quy định của pháp luật. 3. Luật số: 102012QH13 Bộ Luật Lao động ngày 18 62012 được Quốc hội nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam khóa XIII, kỳ họp thứ 3 thông qua ngày 18 tháng 6 năm 2012 Điều 15, Điều 16, Điều 17, Điều 18, Điều 27, Điều 28, Điều 29, Điều 111. Điều 15. Hợp đồng lao động Hợp đồng lao động là sự thoả thuận giữa người lao động và người sử dụng lao động về việc làm có trả lương, điều kiện làm việc, quyền và nghĩa vụ của mỗi bên trong quan hệ lao động. Điều 16. Hình thức hợp đồng lao động 1. Hợp đồng lao động phải được giao kết bằng văn bản và được làm thành 02 bản, người lao động giữ 01 bản, người sử dụng lao động giữ 01 bản, trừ trường hợp quy định tại khoản 2 Điều này. 2. Đối với công việc tạm thời có thời hạn dưới 03 tháng, các bên có thể giao kết hợp đồng lao động bằng lời nói. Điều 17. Nguyên tắc giao kết hợp đồng lao động 1. Tự nguyện, bình đẳng, thiện chí, hợp tác và trung thực. 2. Tự do giao kết hợp đồng lao động nhưng không được trái pháp luật, thỏa ước lao động tập thể và đạo đức xã hội. Điều 18. Qui định Nghĩa vụ giao kết hợp đồng lao động như sau: 1. Trước khi nhận người lao động vào làm việc, người sử dụng lao động và người lao động phải trực tiếp giao kết hợp đồng lao động. Trong trường hợp người lao động từ đủ 15 tuổi đến dưới 18 tuổi, thì việc giao kết hợp đồng lao động phải được sự đồng ý của người đại diện theo pháp luật của người lao động. 2. Đối với công việc theo mùa vụ, công việc nhất định có thời hạn dưới 12 tháng thì nhóm người lao động có thể ủy quyền cho một người lao động trong nhóm để giao kết hợp đồng lao động bằng văn bản; trường hợp này hợp đồng lao động có hiệu lực như giao kết với từng người. Hợp đồng lao động do người được ủy quyền giao kết phải kèm theo danh sách ghi rõ họ tên, tuổi, giới tính, địa chỉ thường trú, nghề nghiệp và chữ ký của từng người lao động. Điều 27. Qui định về Thời gian thử việc như sau: Thời gian thử việc căn cứ vào tính chất và mức độ phức tạp của công việc nhưng chỉ được thử việc 01 lần đối với một công việc và bảo đảm các điều kiện sau đây: 1. Không quá 60 ngày đối với công việc có chức danh nghề cần trình độ chuyên môn, kỹ thuật từ cao đẳng trở lên; 2. Không quá 30 ngày đối với công việc có chức danh nghề cần trình độ chuyên môn kỹ thuật trung cấp nghề, trung cấp chuyên nghiệp, công nhân kỹ thuật, nhân viên nghiệp vụ. 3. Không quá 6 ngày làm việc đối với công việc khác. Điều 28. Qui định Tiền lương trong thời gian thử việc như sau: Tiền lương của người lao động trong thời gian thử việc do hai bên thoả thuận nhưng ít nhất phải bằng 85% mức lương của công việc đó. Điều 29. Qui định Kết thúc thời gian thử việc như sau: 1. Khi việc làm thử đạt yêu cầu thì người sử dụng lao động phải giao kết hợp đồng lao động với người lao động. 2. Trong thời gian thử việc, mỗi bên có quyền huỷ bỏ thoả thuận thử việc mà không cần báo trước và không phải bồi thường nếu việc làm thử không đạt yêu cầu mà hai bên đã thoả thuận. Điều 111. Qui định Nghỉ hằng năm cụ thể như sau: 1. Người lao động có đủ 12 tháng làm việc cho một người sử dụng lao động thì được nghỉ hằng năm, hưởng nguyên lương theo hợp đồng lao động như sau: a) 12 ngày làm việc đối với người làm công việc trong điều kiện bình thường; b) 14 ngày làm việc đối với người làm công việc nặng nhọc, độc hại, nguy hiểm hoặc người làm việc ở những nơi có có điều kiện sinh sống khắc nghiệt theo danh mục do Bộ Lao động Thương binh và Xã hội chủ trì phối hợp với Bộ Y tế ban hành hoặc lao động chưa thành niên hoặc lao động là người khuyết tật; c) 16 ngày làm việc đối với người làm công việc đặc biệt nặng nhọc, độc hại, nguy hiểm hoặc người làm việc ở những nơi có điều kiện sinh sống đặc biệt khắc nghiệt theo danh mục do Bộ Lao động Thương binh và Xã hội chủ trì phối hợp với Bộ Y tế ban hành. 2. Người sử dụng lao động có quyền quy định lịch nghỉ hằng năm sau khi tham khảo ý kiến của người lao động và phải thông báo trước cho người lao động. 3. Người lao động có thể thoả thuận với người sử dụng lao động để nghỉ hằng năm thành nhiều lần hoặc nghỉ gộp tối đa 03 năm một lần. 4. Khi nghỉ hằng năm, nếu người lao động đi bằng các phương tiện đường bộ, đường sắt, đường thủy mà số ngày đi đường cả đi và về trên 02 ngày thì từ ngày thứ 03 trở đi được tính thêm thời gian đi đường ngoài ngày nghỉ hằng năm và chỉ được tính cho 01 lần nghỉ trong năm. 4. Luật số 462014QH13: Luật sửa đổi bổ sung một số điều của Luật Bảo hiểm y tế: Khoản 7 của Điều 1: sửa đổi bổ sung Điều 13; Khoản 9 của Điều 1: Sửa đổi bổ sung Điều 15. Khoản 7 của Điều 1: sửa đổi bổ sung Điều 13; 7. Sửa đổi, bổ sung Điều 13 như sau: “Điều 13. Mức đóng và trách nhiệm đóng bảo hiểm y tế 1. Mức đóng và trách nhiệm đóng bảo hiểm y tế được quy định như sau: a) Mức đóng hằng tháng của đối tượng quy định tại điểm a khoản 1 Điều 12 của Luật này tối đa bằng 6% tiền lương tháng, trong đó người sử dụng lao động đóng 23 và người lao động đóng 13. Trong thời gian người lao động nghỉ việc hưởng chế độ thai sản theo quy định của pháp luật về bảo hiểm xã hội thì mức đóng hằng tháng tối đa bằng 6% tiền lương tháng của người lao động trước khi nghỉ thai sản và do tổ chức bảo hiểm xã hội đóng; b) Mức đóng hằng tháng của đối tượng quy định tại điểm b khoản 1 Điều 12 của Luật này tối đa bằng 6% mức lương cơ sở, trong đó người sử dụng lao động đóng 23 và người lao động đóng 13; c) Mức đóng hằng tháng của đối tượng quy định tại điểm a khoản 2 Điều 12 của Luật này tối đa bằng 6% tiền lương hưu, trợ cấp mất sức lao động và do tổ chức bảo hiểm xã hội đóng; d) Mức đóng hằng tháng của đối tượng quy định tại điểm b và điểm c khoản 2 Điều 12 của Luật này tối đa bằng 6% mức lương cơ sở và do tổ chức bảo hiểm xã hội đóng; đ) Mức đóng hằng tháng của đối tượng quy định tại điểm d khoản 2 Điều 12 của Luật này tối đa bằng 6% tiền trợ cấp thất nghiệp và do tổ chức bảo hiểm xã hội đóng; e) Mức đóng hằng tháng của đối tượng quy định tại điểm a khoản 3 Điều 12 của Luật này tối đa bằng 6% tiền lương tháng đối với người hưởng lương, tối đa bằng 6% mức lương cơ sở đối với người hưởng sinh hoạt phí và do ngân sách nhà nước đóng; g) Mức đóng hằng tháng của đối tượng quy định tại các điểm b, c, d, đ, e, g, h, i, k, l và m khoản 3 Điều 12 của Luật này tối đa bằng 6% mức lương cơ sở và do ngân sách nhà nước đóng; h) Mức đóng hằng tháng của đối tượng quy định tại điểm n khoản 3 Điều 12 của Luật này tối đa bằng 6% mức lương cơ sở và do cơ quan, tổ chức, đơn vị cấp học bổng đóng; i) Mức đóng hằng tháng của đối tượng quy định tại khoản 4 Điều 12 của Luật này tối đa bằng 6% mức lương cơ sở do đối tượng tự đóng và được ngân sách nhà nước hỗ trợ một phần mức đóng; k) Mức đóng hằng tháng của đối tượng quy định tại khoản 5 Điều 12 của Luật này tối đa bằng 6% mức lương cơ sở và do đối tượng đóng theo hộ gia đình. 2. Trường hợp một người đồng thời thuộc nhiều đối tượng tham gia bảo hiểm y tế khác nhau quy định tại Điều 12 của Luật này thì đóng bảo hiểm y tế theo đối tượng đầu tiên mà người đó được xác định theo thứ tự của các đối tượng quy định tại Điều 12 của Luật này. Trường hợp đối tượng quy định tại điểm a khoản 1 Điều 12 của Luật này có thêm một hoặc nhiều hợp đồng lao động không xác định thời hạn hoặc hợp đồng lao động có thời hạn từ đủ 3 tháng trở lên thì đóng bảo hiểm y tế theo hợp đồng lao động có mức tiền lương cao nhất. Trường hợp đối tượng quy định tại điểm b khoản 1 Điều 12 của Luật này đồng thời thuộc nhiều đối tượng tham gia bảo hiểm y tế khác nhau quy định tại Điều 12 của Luật này thì đóng bảo hiểm y tế theo thứ tự như sau: do tổ chức bảo hiểm xã hội đóng, do ngân sách nhà nước đóng, do đối tượng và Ủy ban nhân dân cấp xã đóng. 3. Tất cả thành viên thuộc hộ gia đình theo quy định tại khoản 5 Điều 12 của Luật này phải tham gia bảo hiểm y tế. Mức đóng được giảm dần từ thành viên thứ hai trở đi, cụ thể như sau: a) Người thứ nhất đóng tối đa bằng 6% mức lương cơ sở; b) Người thứ hai, thứ ba, thứ tư đóng lần lượt bằng 70%, 60%, 50% mức đóng của người thứ nhất; c) Từ người thứ năm trở đi đóng bằng 40% mức đóng của người thứ nhất. 4. Chính phủ quy định cụ thể mức đóng, mức hỗ trợ quy định tại Điều này”. Khoản 9 của Điều 1: Sửa đổi bổ sung Điều 15. 9. Sửa đổi, bổ sung Điều 15 như sau: “Điều 15. Phương thức đóng bảo hiểm y tế 1. Hằng tháng, người sử dụng lao động đóng bảo hiểm y tế cho người lao động và trích tiền đóng bảo hiểm y tế từ tiền lương của người lao động để nộp cùng một lúc vào quỹ bảo hiểm y tế. 2. Đối với các doanh nghiệp thuộc lĩnh vực nông nghiệp, lâm nghiệp, ngư nghiệp, diêm nghiệp không trả lương theo tháng thì định kỳ 3 tháng hoặc 6 tháng một lần, người sử dụng lao động đóng bảo hiểm y tế cho người lao động và trích tiền đóng bảo hiểm y tế từ tiền lương của người lao động để nộp cùng một lúc vào quỹ bảo hiểm y tế. 3. Hằng tháng, tổ chức bảo hiểm xã hội đóng bảo hiểm y tế theo quy định tại các điểm c, d và đ khoản 1 Điều 13 của Luật này vào quỹ bảo hiểm y tế. 4. Hằng quý, cơ quan, tổ chức, đơn vị cấp học bổng đóng bảo hiểm y tế theo quy định tại điểm h khoản 1 Điều 13 của Luật này vào quỹ bảo hiểm y tế. 5. Hằng quý, ngân sách nhà nước chuyển số tiền đóng, hỗ trợ đóng bảo hiểm y tế theo quy định tại các điểm e, g và i khoản 1 Điều 13 của Luật này vào quỹ bảo hiểm y tế. 6. Định kỳ 3 tháng, 6 tháng hoặc 12 tháng, đại diện hộ gia đình, tổ chức, cá nhân đóng đủ số tiền thuộc trách nhiệm phải đóng vào quỹ bảo hiểm y tế.” 5. Thông tư số: 072014TTBYT ngày 25 tháng 02 năm 2014 của Bộ Y tế quy định về quy tắc ứng xử của công chức, viên chức, người lao động làm việc tại các cơ sở y tế: Điều 3, Điều 4, Điều 5, Điều 6, Điều 7, Điều 15, Điều 16. Điều 3. Ứng xử của công chức, viên chức y tế khi thi hành công vụ, nhiệm vụ được giao 1. Những việc phải làm: a) Thực hiện nghiêm túc các quy định của pháp luật về nghĩa vụ của công chức, viên chức; b) Có đạo đức, nhân cách và lối sống lành mạnh, trong sáng của người thầy thuốc theo quan điểm cần, kiệm, liêm, chính, chí công vô tư; c) Có ý thức tổ chức kỷ luật; thực hiện đúng quy trình chuyên môn, nghiệp vụ, nội quy, quy chế làm việc của ngành, của đơn vị; d) Học tập thường xuyên nhằm nâng cao trình độ, chuyên môn, nghiệp vụ, đạo đức nghề nghiệp, kỹ năng giao tiếp, ứng xử; đ) Phục tùng và chấp hành nhiệm vụ được giao; chủ động, chịu trách nhiệm trong công việc; e) Đóng góp ý kiến trong hoạt động, điều hành của đơn vị nhằm bảo đảm thực hiện công vụ, nhiệm vụ được giao đạt hiệu quả; g) Giữ uy tín, danh dự cho đơn vị, cho lãnh đạo và đồng nghiệp; h) Mặc trang phục, đeo thẻ công chức, viên chức đúng quy định; đeo phù hiệu của các lĩnh vực đã được pháp luật quy định (nếu có). 2. Những việc không được làm: a) Trốn tránh trách nhiệm, thoái thác công việc hoặc nhiệm vụ được giao; b) Lạm dụng chức năng, nhiệm vụ, quyền hạn được giao và danh tiếng của cơ quan, đơn vị để giải quyết công việc cá nhân; tự đề cao vai trò của bản thân để vụ lợi; c) Phân biệt đối xử về dân tộc, nam nữ, các thành phần xã hội, tín ngưỡng, tôn giáo dưới mọi hình thức. Điều 4. Ứng xử của công chức, viên chức y tế đối với đồng nghiệp 1. Những việc phải làm: a) Trung thực, chân thành, đoàn kết, có tinh thần hợp tác, chia sẻ trách nhiệm, giúp đỡ lẫn nhau; b) Tự phê bình và phê bình khách quan, nghiêm túc, thẳng thắn, mang tính xây dựng; c) Tôn trọng và lắng nghe ý kiến của đồng nghiệp; phối hợp, trao đổi kinh nghiệm, học hỏi lẫn nhau trong thi hành công vụ, nhiệm vụ được giao; d) Phát hiện công chức, viên chức trong đơn vị thực hiện không nghiêm túc các quy định của pháp luật về nghĩa vụ của công chức, viên chức và phản ánh đến cấp có thẩm quyền, đồng thời chịu trách nhiệm cá nhân về những phản ánh đó. 2. Những việc không được làm: a) Né tránh, đẩy trách nhiệm, khuyết điểm của mình cho đồng nghiệp; b) Bè phái, chia rẽ nội bộ, cục bộ địa phương. Điều 5. Ứng xử của công chức, viên chức y tế đối với cơ quan, tổ chức, cá nhân 1. Những việc phải làm: a) Lịch sự, hòa nhã, văn minh khi giao dịch trực tiếp hoặc gián tiếp qua các phương tiện thông tin; b) Bảo đảm thông tin trao đổi đúng với nội dung công việc mà cơ quan, tổ chức, công dân cần hướng dẫn, trả lời; c) Tuyên truyền, hướng dẫn người dân chấp hành nghiêm nội quy đơn vị, quy trình, quy định về chuyên môn, nghiệp vụ; d) Giữ gìn bí mật thông tin liên quan đến bí mật nhà nước, bí mật cơ quan, bí mật cá nhân theo quy định của pháp luật. 2. Những việc không được làm: a) Cửa quyền, hách dịch, sách nhiễu, trì hoãn, thờ ơ, gây khó khăn đối với tổ chức, cá nhân; b) Cố ý kéo dài thời gian khi thi hành công vụ, nhiệm vụ liên quan đến cơ quan, tổ chức, cá nhân; c) Có thái độ, gợi ý nhận tiền, quà biếu của cơ quan, tổ chức, cá nhân. Điều 6. Ứng xử của công chức, viên chức y tế trong các cơ sở khám bệnh, chữa bệnh 1. Thực hiện nghiêm túc 12 Điều y đức ban hành kèm theo Quyết định số 2088QĐBYT ngày 06 tháng 11 năm 1996 của Bộ trưởng Bộ Y tế. 2. Những việc phải làm đối với người đến khám bệnh: a) Niềm nở đón tiếp, tận tình hướng dẫn các thủ tục cần thiết; b) Sơ bộ phân loại người bệnh, sắp xếp khám bệnh theo thứ tự và đối tượng ưu tiên theo quy định; c) Bảo đảm kín đáo, tôn trọng người bệnh khi khám bệnh; thông báo và giải thích tình hình sức khỏe hay tình trạng bệnh cho người bệnh hoặc người đại diện hợp pháp của người bệnh biết; d) Khám bệnh, chỉ định xét nghiệm, kê đơn phù hợp với tình trạng bệnh và khả năng chi trả của người bệnh; đ) Hướng dẫn, dặn dò người bệnh hoặc người đại diện hợp pháp của người bệnh về sử dụng thuốc theo đơn, chế độ chăm sóc, theo dõi diễn biến bệnh và hẹn khám lại khi cần thiết đối với người bệnh điều trị ngoại trú; e) Hỗ trợ người bệnh nhanh chóng hoàn thiện các thủ tục nhập viện khi có chỉ định. 3. Những việc phải làm đối với người bệnh điều trị nội trú: a) Khẩn trương tiếp đón, bố trí giường cho người bệnh, hướng dẫn và giải thích nội quy, quy định của bệnh viện và của khoa; b) Thăm khám, tìm hiểu, phát hiện những diễn biến bất thường và giải quyết những nhu cầu cần thiết của người bệnh; giải thích kịp thời những đề nghị, thắc mắc của người bệnh hoặc người đại diện hợp pháp của người bệnh; c) Tư vấn giáo dục sức khoẻ và hướng dẫn người bệnh hoặc người đại diện hợp pháp của người bệnh thực hiện chế độ điều trị và chăm sóc; d) Giải quyết khẩn trương các yêu cầu chuyên môn; có mặt kịp thời khi người bệnh hoặc người đại diện hợp pháp của người bệnh yêu cầu; đ) Đối với người bệnh có chỉ định phẫu thuật phải thông báo, giải thích trước cho người bệnh hoặc người đại diện của người bệnh về tình trạng bệnh, phương pháp phẫu thuật, khả năng rủi ro có thể xảy ra và thực hiện đầy đủ công tác chuẩn bị theo quy định. Phải giải thích rõ lý do cho người bệnh hoặc người đại diện hợp pháp của người bệnh khi phải hoãn hoặc tạm ngừng phẫu thuật. 4. Những việc phải làm đối với người bệnh ra viện hoặc chuyển tuyến: a) Thông báo và dặn dò người bệnh hoặc người đại diện hợp pháp của người bệnh những điều cần thực hiện sau khi ra viện. Trường hợp chuyển tuyến cần giải thích lý do cho người bệnh hoặc người đại diện hợp pháp của người bệnh; b) Công khai chi tiết từng khoản chi phí trong phiếu thanh toán giá dịch vụ y tế mà người bệnh phải thanh toán; giải thích đầy đủ khi người bệnh hoặc người đại diện hợp pháp của người bệnh có yêu cầu; c) Khẩn trương thực hiện các thủ tục cho người bệnh ra viện hoặc chuyển tuyến theo quy định; d) Tiếp thu ý kiến góp ý của người bệnh hoặc người đại diện hợp pháp của người bệnh khi người bệnh ra viện hoặc chuyển tuyến. 5. Những việc không được làm: a) Không tuân thủ quy chế chuyên môn khi thi hành nhiệm vụ; b) Lạm dụng nghề nghiệp để thu lợi trong quá trình khám bệnh, chữa bệnh; c) Gây khó khăn, thờ ơ đối với người bệnh, người đại diện hợp pháp của người bệnh. Điều 7. Ứng xử của lãnh đạo, quản lý cơ sở y tế 1. Những việc phải làm: a) Phân công công việc cho từng viên chức trong đơn vị công khai, hợp lý, phù hợp với nhiệm vụ và năng lực chuyên môn của từng công chức, viên chức theo quy định của pháp luật; b) Đôn đốc, kiểm tra việc thực hiện công vụ, nhiệm vụ, đạo đức nghề nghiệp, giao tiếp ứng xử của công chức, viên chức thuộc thẩm quyền quản lý; khen thưởng kịp thời công chức, viên chức có thành tích, xử lý kỷ luật nghiêm, khách quan đối với công chức, viên chức vi phạm theo quy định của pháp luật; c) Nắm chắc nhân thân, tâm tư, nguyện vọng của công chức, viên chức để có cách thức sử dụng, điều hành phù hợp với từng đối tượng nhằm phát huy khả năng, kinh nghiệm, tính sáng tạo, chủ động của từng cá nhân trong việc thực thi công vụ, nhiệm vụ được giao; d) Thực hiện Quy chế dân chủ ở cơ sở, tạo điều kiện trong học tập, nâng cao trình độ và phát huy tư duy sáng tạo, sáng kiến của từng công chức, viên chức; đ) Tôn trọng, tạo niềm tin cho công chức, viên chức khi giao nhiệm vụ; có kế hoạch theo dõi, kiểm tra, tạo thuận lợi để công chức, viên chức thực hiện tốt nhiệm vụ, công vụ; e) Lắng nghe ý kiến phản ánh của công chức, viên chức; bảo vệ danh dự, quyền và lợi ích hợp pháp, chính đáng của công chức, viên chức thuộc đơn vị quản lý; g) Xây dựng, giữ gìn sự đoàn kết và môi trường văn hóa trong đơn vị. 2. Những việc không được làm: a) Chuyên quyền, độc đoán, gia trưởng, xem thường cấp dưới, không gương mẫu, nói không đi đôi với làm; b) Khen thưởng, xử lý hành vi vi phạm thiếu khách quan; c) Cản trở, xử lý không đúng quy trình giải quyết khiếu nại, tố cáo; tiết lộ họ tên, địa chỉ, bút tích hoặc các thông tin khác về người tố cáo; d) Những việc liên quan đến sản xuất, kinh doanh, công tác nhân sự quy định tại Luật phòng, chống tham nhũng, Luật thực hành tiết kiệm, chống lãng phí và những việc khác theo quy định của pháp luật và của cơ quan có thẩm quyền ban hành. Điều 15. Khen thưởng 1. Tập thể, cá nhân thực hiện tốt các quy định của Thông tư này sẽ được khen thưởng theo quy định của Luật thi đua, khen thưởng và quy chế thi đua, khen thưởng của cơ quan, đơn vị. 2. Các hình thức khen thưởng do Thủ trưởng cơ sở y tế quyết định: a) Biểu dương tập thể, cá nhân trước toàn thể cơ quan, đơn vị; b) Tăng thưởng thi đua theo phân loại lao động hàng tháng; c) Xếp loại hoàn thành xuất sắc nhiệm vụ trong tiêu chí đánh giá, xếp loại viên chức cuối năm; d) Các hình thức khen thưởng phù hợp khác theo quy chế, quy định của cơ quan, đơn vị. Điều 16. Xử lý vi phạm 1. Tập thể, cá nhân vi phạm các quy định của Thông tư này, tùy theo mức độ vi phạm sẽ bị xử lý kỷ luật theo quy định của pháp luật đối với công chức, viên chức và quy chế xử lý vi phạm của cơ quan, đơn vị. 2. Thủ trưởng các cơ sở y tế xây dựng Tiêu chí xử lý vi phạm theo tính chất và mức độ của hành vi vi phạm Quy tắc ứng xử phù hợp với đặc điểm của từng loại hình hoạt động của đơn vị. 3. Những hình thức xử lý vi phạm do Thủ trưởng cơ sở y tế quyết định: a) Phê bình trước hội nghị giao ban toàn đơn vị; b) Cắt thưởng hoặc giảm thưởng thi đua theo phân loại lao động hàng tháng; c) Điều chuyển vị trí công tác; d) Xếp loại không hoàn thành nhiệm vụ trong tiêu chí đánh giá, xếp loại viên chức cuối năm; đ) Không xét các danh hiệu thi đua, hình thức khen thưởng cho tập thể, cá nhân vi phạm; e) Các hình thức xử lý vi phạm phù hợp khác do cơ quan, đơn vị quy định. 4. Thủ trưởng các cơ sở y tế không kiên quyết tổ chức thực hiện Thông tư này, không đề ra những biện pháp, giải pháp phù hợp để viên chức, người lao động trong đơn vị thực hiện tốt Quy tắc ứng xử, nếu để xảy ra tình trạng vi phạm Quy tắc ứng xử tại cơ sở sẽ bị xử lý theo quy định của pháp luật về trách nhiệm của người đứng đầu cơ quan, đơn vị.
Xem thêm

16 Đọc thêm

Nguyên tắc bình đẳng trước pháp luật của đương sự trong tố tụng dân sự Việt Nam

Nguyên tắc bình đẳng trước pháp luật của đương sự trong tố tụng dân sự Việt Nam

MỞ ĐẦU 1. Tính cấp thiết của đề tài Bình đẳng là một trong những quyền tự nhiên cơ bản của con người, gắn bó mật thiết với con người trong hoạt động xã hội. Nhân loại đã trải qua nhiều đấu tranh, hy sinh để bảo vệ quyền bình đẳng. Vì vậy, bảo đảm quyền bình đẳng là một trong những nhiệm vụ quan trọng của các nhà nước văn minh. Trong số các quyền thì bình đẳng trước Tòa án, bình đẳng trước pháp luật là những quyền quan trọng được thế giới ghi nhận: “Mọi người đều bình đẳng trước pháp luật và được pháp luật bảo vệ, không có bất kỳ sự phân biệt nào”(Điều 7-Tuyên ngôn thế giới về Nhân quyền). “Mọi người đều được hưởng quyền bình đẳng, được xem xét công bằng và công khai bởi một tòa án độc lập và không thiên vị trong việc quyết định các quyền và nghĩa vụ của họ cũng như về bất cứ sự buộc tội nào đối với họ” (Điều 10-Tuyên ngôn thế giới về Nhân quyền). Quyền bình đẳng trước pháp luật được thể hiện trong tất cả các lĩnh vực của đời sống xã hội, đặc biệt là trong các lĩnh vực kinh tế, chính trị, văn hóa – xã hội và đặc biệt quan trọng là bình đẳng trong lĩnh vực pháp lý, tư pháp, tố tụng. Tiêu chí của một đất nước văn minh hiện nay là luật pháp phải được thượng tôn, bất kể vị thế giữa người vi phạm và người bị xâm phạm. Quyền và nghĩa vụ của công dân không bị phân biệt bởi giới tính, dân tộc, tín ngưỡng, tôn giáo, giàu nghèo, thành phần xã hội, địa vị xã hội… Trong cùng một điều kiện như nhau, công dân phải được hưởng quyền và nghĩa vụ như nhau, có cùng tư cách pháp lý như nhau. Tuy nhiên, mức độ sử dụng các quyền và nghĩa vụ đó đến đâu thì còn phụ thuộc nhiều vào khả năng, điều kiện và hoàn cảnh của mỗi người. Nhà nước phải có vai trò quan trọng trong việc bảo đảm cho công dân thực hiện quyền và nghĩa vụ một cách bình đẳng; công dân cần thực hiện tốt các nghĩa vụ được Hiến pháp và các Đạo luật xác định, đó chính là điều kiện để sử dụng quyền của mình một cách tốt nhất. Quyền bình đẳng trước pháp luật cũng là một trong những nguyên tắc pháp lý cơ bản ở nhiều quốc gia. Hiến pháp Việt Nam quy định rằng mọi công dân Việt Nam đều bình đẳng về quyền và nghĩa vụ; công dân, không phân biệt dân tộc, nam nữ, thành phần xã hội, tín ngưỡng, tôn giáo, trình độ văn hóa, nghề nghiệp, có thời hạn cư trú từ đủ 18 tuổi trở lên đều có quyền bầu cử và từ đủ 21 tuổi trở lên có quyền ứng cử vào Quốc hội, Hội đồng nhân dân theo quy định của pháp luật. Hiến pháp Việt Nam còn xác định quyền bình đẳng của phụ nữ và nam giới về mọi mặt chính trị, kinh tế, văn hóa, xã hội và gia đình. Xây dựng và bảo vệ sự bình đẳng của đương sự là một giá trị xã hội và là mục tiêu phấn đấu của xã hội loài người. Bình đẳng không phải là vấn đề có tính chất cá nhân mà nó có mối liên hệ giữa cá nhân với cá nhân, cá nhân với tổ chức, giữa các tổ chức với nhau. Đảm bảo quyền bình đẳng của đương sự trong TTDS là chủ trương, chính sách của Đảng và Nhà nước ta trong việc tạo ra tính bền vững, sự ổn định và phát triển của hệ thống pháp luật Việt Nam. Điều đó đã được thể hiện qua các văn kiện Đại hội Đảng, các Nghị quyết của Bộ Chính trị nhằm hướng tới “Xây dựng nền tư pháp trong sạch, vững mạnh, dân chủ nghiêm minh, bảo vệ công lý, từng bước hiện đại, phục vụ nhân dân, phụng sự Tổ quốc Việt Nam xã hội chủ nghĩa, hoạt động tư pháp mà trọng tâm là hoạt động xét xử được tiến hành có hiệu quả và có hiệu lực cao” (Nghị quyết số 49/NQ-TW ngày 02/06/2005 của Bộ Chính trị về chiến lược cải cách tư pháp đến năm 2020). Kế thừa và phát huy những giá trị của các văn bản pháp luật về TTDS được ban hành trước đó, BLTTDS đã thể chế hóa quan điểm của Đảng và Nhà nước về công cuộc cải cách tư pháp, quy định quy trình tố tụng khoa học, đảm bảo đẩy mạnh dân chủ và là công cụ pháp lý quan trọng để các cá nhân, tổ chức bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của mình trước Tòa án. Điều 8 của Bộ luật tố tụng dân sự sửa đổi, bổ sung năm 2011 và Điều 8 của Bộ luật Tố tụng dân sự năm 2015 (có hiệu lực kể từ ngày 01/07/2016) đã quy định về sự bình đẳng về quyền và nghĩa vụ trong tố tụng dân sự như sau: “1/Trong tố tụng Dân sự mọi người đều bình đẳng trước pháp luật, không phân biệt dân tộc, giới tính, tín ngưỡng, tôn giáo, thành phần xã hội, trình độ văn hóa, nghề nghiệp, địa vị xã hội. Mọi cơ quan, tổ chức, cá nhân đều bình đẳng trong việc thực hiện quyền và nghĩa vụ tố tụng trước Tòa án. 2/Tòa án có trách nhiệm bảo đảm nguyên tắc bình đẳng trong việc thực hiện quyền và nghĩa vụ của cơ quan, tổ chức, cá nhân trong tố tụng dân sự”. Bộ luật tố tụng dân sự đầu tiên của Việt Nam ra đời vào năm 2004. Đến năm 2011, BLTTDS năm 2004 được sửa đổi, bổ sung theo luật sửa đổi bổ sung BLTTDS. Năm 2015, BLTTDS mới ra đời, có hiệu lực kể từ ngày 01/07/2016, là BLTTDS hiện hành. Trải qua 03 BLTTDS, điều khoản quy định về nguyên tắc bình đẳng về quyền và nghĩa vụ trong tố tụng dân sự đều được quy định tại Điều 8. Trong quá trình thực hiện, nguyên tắc bình đẳng về quyền và nghĩa vụ trong tố tụng dân sự đã bộc lộ nhiều điểm bất cập và hạn chế. Điều này đã làm ảnh hưởng tới hiệu quả giải quyết các vụ việc dân sự của Tòa án và việc bảo về quyền lợi ích hợp pháp của các chủ thể tại Tòa án. Một trong những vấn đề còn tồn tại đó là những quy định về nguyên tắc bình đẳng của đương sự trong TTDS. Nguyên nhân của những hạn chế, bất cập nêu trên thì có nhiều, trong đó có cả sự nhận thức và áp dụng không thống nhất về nguyên tắc bình đẳng của đương sự trong TTDS.
Xem thêm

Đọc thêm

NHỮNG NỘI DUNG CƠ BẢN CỦA LUẬT ĐẦU TƯ 2014

NHỮNG NỘI DUNG CƠ BẢN CỦA LUẬT ĐẦU TƯ 2014

BỐ CỤC CỦA LUẬT ĐẦU TƯ 2014 Luật bao gồm 7 Chương, 76 Điều và được bố cục như sau:  Chương I: Những quy định chung (từ Điều 1 đến Điều 8);  Chương II: Bảo đảm đầu tư (từ Điều 9 đến Điều 14);  Chương III: Ưu đãi và hỗ trợ đầu tư (từ Điều 15 đến Điều 21);  Chương IV: Hoạt động đầu tư tại Việt Nam (từ Điều 22 đến Điều 50);  Chương V: Hoạt động đầu tư ra nước ngoài (từ Điều 51 đến Điều 66);  Chương VI: Quản lý nhà nước về đầu tư (từ Điều 67 đến Điều 72);  Chương VII: Tổ chức thực hiện (từ Điều 73 đến Điều 76). Như vậy so với Luật 2005 thì Luật Đầu tư 2014 đã rút gọn lại khá nhiều (giảm 3 chương và 12 Điều). Quy định về quyền và nghĩa vụ của nhà đầu tư không phải là một chương riêng mà nằm rải rác trong Luật. Luật 2014 chú trọng hơn nữa trong việc cung cấp các ưu đãi và hỗ trợ cho nhà đầu tư và vì vậy một chương mới về vấn đề này đã được hình thành (Chương III). Do việc đầu tư và kinh doanh vốn nhà nước được quy định cụ thể tại Luật đầu tư công nên Luật đầu tư 2014 đã không giữ lại quy định về đầu tư và kinh doanh vốn nhà nước nữa. Riêng các nội dung khác về “quản lý hoạt động đầu tư tại Việt Nam”, “đầu tư ra nước ngoài”, “quản lý nhà nước về đầu tư”... vẫn được Luật đầu tư 2014 kế thừa và phát triển thêm từ các quy định nền móng trong Luật đầu tư 2005. IV. NỘI DUNG CƠ BẢN CỦA LUẬT 1. Phạm vi điều chỉnh Khác với quy định của Luật đầu tư 2005, Luật đầu tư 2014, chỉ quy định rất khái quát về phạm vi điều chỉnh “các hoạt động đầu tư kinh doanh tại Việt Nam và hoạt động đầu tư kinh doanh từ Việt Nam ra nước ngoài” (Điều 1). Trong quá trình soạn thảo luật, có nhiều ý kiến cho rằng Luật đầu tư 2014 cần chú ý vào 3 nhóm hoạt động chính gồm (i) Đầu tư từ nước ngoài vào Việt Nam, (ii) Đầu tư tại Việt Nam và (iii) Đầu tư từ Việt Nam ra nước ngoài . Tuy nhiên, khi được thông qua thì hai nhóm hoạt động đầu tư (i) và (ii) được gộp vào một là “hoạt động đầu tư kinh doanh tại Việt Nam” bởi vì hai nhóm này thực chất diễn ra trên lãnh thổ Việt Nam, nên không cần thiết phải phân chia làm hai trường hợp để phức tạp hóa vấn đề. Ngoài ra, theo xu thế toàn cầu hóa nền kinh tế và nhu cầu hội nhập khu vực và thế giới, đầu tư ra nước ngoài là hoạt động đang khá phổ biến và cũng phải nằm trong phạm vi điều chỉnh của Luật đầu tư 2014 (đã được quy định trong Luật đầu tư 2005). Đặc biệt Luật đầu tư 2014 đã không quy định về “đầu tư gián tiếp” trong khi chế định này xuất hiện rất mờ nhạt trong Luật đầu tư 2005. Bởi vì hoạt động đầu tư gián tiếp (đầu tư thông qua việc mua cổ phần, cổ phiếu, trái phiếu, các giấy tờ có giá khác, quỹ đầu tư chứng khoán và thông qua các định chế tài chính trung gian khác mà nhà đầu tư không trực tiếp tham gia quản lý hoạt động đầu tư) đã được quy định tại các luật chuyên ngành như Luật chứng khoán hay các quy định dưới luật. Do vậy, Luật đầu tư 2014 chỉ tập trung vào khái niệm “đầu tư kinh doanh”, tức là đầu tư ở góc độ chung nhất mà không phân biệt ra hai hình thức khác biệt là đầu tư trực tiếp và đầu tư gián tiếp như luật cũ. 2. Về đối tượng điều chỉnh Về kỹ thuật lập pháp, Luật đầu tư 2015 quy định một cách ngắn gọn, súc tích nhưng đã bao hàm đủ nội dung với 2 nhóm đối tượng là: (i) Nhà đầu tư, và (ii) Các tổ chức, cá nhân liên quan đến hoạt động đầu tư kinh doanh. Như vậy, Luật đầu tư 2014 đã không chia hai đối tượng áp dụng là nhà đầu tư trong nước và nhà đầu tư nước ngoài. Theo đó các hoạt động của nhà đầu tư diễn ra trên lãnh thổ Việt Nam hoặc từ Việt Nam ra nước ngoài, đều phải chịu sự điều chỉnh của luật. Nói cách khách, luật chỉ chú trọng vào hoạt động “đầu tư kinh doanh” mà không chú trọng đến chủ thể tiến hành hoạt động đầu tư. Đầu tư kinh doanh, là hoạt động chính chịu sự điều chỉnh của luật đầu tư mới, cũng được bổ sung vào phần định nghĩa trong Luật đầu tư 2014 để thay thế cho định nghĩa “đầu tư” theo luật 2005. Theo đó“Đầu tư kinh doanh là việc nhà đầu tư bỏ vốn đầu tư để thực hiện hoạt động kinh doanh thông qua việc thành lập tổ chức kinh tế; đầu tư góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp của tổ chức kinh tế; đầu tư theo hình thức hợp đồng hoặc thực hiện dự án đầu tư”. 3. Chính sách đầu tư Chính sách về đầu tư được áp dụng xuyên suốt từ Luật đầu tư 2005 đến Luật đầu tư 2014 là tôn trọng và bảo đảm quyền tự do kinh doanh của mọi tổ chức, cá nhân vốn đã được ghi nhận trong Hiến pháp. Luật đầu tư 2014 quy định “Nhà đầu tư được quyền thực hiện hoạt động đầu tư kinh doanh trong các ngành, nghề mà Luật này không cấm”, “được tự chủ quyết định hoạt động đầu tư kinh doanh theo quy định của Luật này và quy định khác của pháp luật có liên quan; được tiếp cận, sử dụng các nguồn vốn tín dụng, quỹ hỗ trợ, sử dụng đất đai và tài nguyên khác theo quy định của pháp luật” (Điều 5). Đặc biệt các quyền về sở hữu tài sản, vốn đầu tư, thu nhập và các quyền lợi ích khác của nhà đầu tư đều được công nhận và bảo hộ. Nhà nước đối xử bình đẳng giữa các nhà đầu tư; có chính sách khuyến khích và tạo điều kiện thuận lợi để nhà đầu tư thực hiện hoạt động đầu tư kinh doanh, phát triển bền vững các ngành kinh tế; tôn trọng và thực hiện các điều ước quốc tế liên quan đến đầu tư kinh doanh mà Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam là thành viên. 4. Lĩnh vực cấm đầu tư, ngành, nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện
Xem thêm

112 Đọc thêm

NGUYÊN TẮC ĐẢM BẢO SỰ VÔ TƯ CỦA NGƯỜI TIẾN HÀNH TỐ TỤNG, NGƯỜI THAM GIA TỐ TỤNG VÀ VIỆC ĐẢM BẢO THỰC HIỆN NGUYÊN TẮC NÀY

NGUYÊN TẮC ĐẢM BẢO SỰ VÔ TƯ CỦA NGƯỜI TIẾN HÀNH TỐ TỤNG, NGƯỜI THAM GIA TỐ TỤNG VÀ VIỆC ĐẢM BẢO THỰC HIỆN NGUYÊN TẮC NÀY

Nguyên tắc đảm bảo sự vô tư của người tiến hành tố tụng, người tham gia tố tụng và việc đảm bảo thực hiện nguyên tắc này Bài tập học kì Luật Tố tụng Dân sự Chuyên mục Bài tập học kỳ, Luật Tố tụng Dân sự Nguyên tắc của luật tố tụng dân sự là tư tưởng pháp lý chỉ đạo cho nên việc tuân thủ đúng trong quá trình xây dựng và thực hiện pháp luật tố tụng dân sự có ý nghĩa rất quan trọng. Nội dung các nguyên tắc này thể hiện về năm vấn đề cơ bản của tố tụng dân sự như tính pháp chế xã hội chủ nghĩa của hoạt động tố tụng dân sự; nguyên tắc tổ chức và hoạt động xét xử các vụ việc dân sự của tòa án; bảo đảm quyền tham gia tố tụng của các đương sự; trách nhiệm của cơ quan tiến hành tố tụng, người tiến hành tố tụng dân sự đối với việc giải quyết vụ việc dân sự; vai trò, trách nhiệm của cá nhân, tổ chức khác đối với việc giải quyết vụ việc dân sự của tòa án. Một trong những nguyên tắc quan trọng, thể hiện trách nhiệm của cơ quan tiến hành tố tụng, người tiến hành tố tụng dân sự đó là nguyên tắc đảm bảo sự vô tư của người tiến hành tố tụng, người tham gia tố tụng. Bài viết dưới đây xin trình bày đề tài: “Nguyên tắc đảm bảo sự vô tư của người tiến hành tố tụng, người tham gia tố tụng và việc đảm bảo thực hiện nguyên tắc này.” Trong quá trình thực hiện bài viết, với lượng kiến thức có hạn và số lượng tài liệu tham khảo hạn chế khiến bài viết không tránh khỏi những sai sót, mong thầy cô xem xét và chỉ bảo. Em xin cảm ơn. Nội dung 1. Căn cứ pháp lý của nguyên tắc bảo đảm sự vô tư của người tiến hành tố tụng, người tham gia tố tụng Những người tiến hành tố tụng, người tham gia tố tụng giúp tòa án làm rõ các vấn đề của vụ việc dân sự có trách nhiệm thực thi công lý, nếu họ không vô tư trong việc tiến hành tố tụng hoặc tham gia tố tụng thì việc giải quyết vụ việc dân sự sẽ bị thiên lệch. Do vậy, bảo đảm sự vô tư của những người tiến hành tố tụng và người tham gia tố tụng được pháp luật quy định là một nguyên tắc của luật tố tụng dân sự. Các nguyên tắc cơ bản của luật tố tụng dân sự Việt Nam được ghi nhận trong Bộ luật Tố tụng Dân sự thành một chế định riêng biệt tại Chương II. Có thể thấy, so với quy định của pháp luật tố tụng trước đó, chế định các nguyên tắc cơ bản của luật tố tụng dân sự Việt Nam được quy định trong Bộ luật Tố tụng Dân sự rõ ràng hơn, đầy đủ hơn và phù hợp hơn. Kế thừa các Pháp lệnh Thủ tục giải quyết các vụ án dân sự, kinh tế, lao động trước đây, Bộ luật Tố tụng Dân sự xây dựng mới một số nguyên tắc thể hiện rõ hơn tính dân chủ và pháp chế trong tố tụng dân sự như nguyên tắc bảo đảm pháp chế xã hội chủ nghĩa trong tố tụng dân sự, nguyên tắc bảo đảm quyền bảo vệ của đương sự, nguyên tắc bảo đảm sự vô tư của những người tiến hành hoặc tham gia tố tụng dân sự…, đồng thời sửa đổi, bổ sung để làm rõ hơn nội dung một số nguyên tắc cơ bản quy định trong pháp luật tố tụng dân sự hiện hành như nguyên tắc quyền quyết định và tự định đoạt của đương sự, nguyên tắc cung cấp chứng cứ và chứng minh trong tố tụng dân sự, nguyên tắc bình đẳng về quyền và nghĩa vụ giữa các đương sự, nguyên tắc kiểm sát việc tuân theo pháp luật trong tố tụng dân sự… Tổng cộng, Bộ luật Tố tụng Dân sự ghi nhận 22 nguyên tắc cơ bản của luật tố tụng dân sự Việt Nam (từ Điều 3 đến Điều 24). Điều dễ nhận thấy là trong số 22 nguyên tắc cơ bản này, có những nguyên tắc không chỉ được ghi nhận trong pháp luật tố tụng dân sự mà còn được thể hiện trong các văn bản pháp luật tố tụng hình sự và pháp luật về tổ chức và hoạt động của các cơ quan tư pháp như: nguyên tắc bảo đảm pháp chế xã hội chủ nghĩa trong hoạt động tố tụng, nguyên tắc Toà án thực hiện chế độ hai cấp xét xử, nguyên tắc Toà án xét xử tập thể, công khai, nguyên tắc bảo đảm hiệu lực của bản án, quyết định của Toà án, nguyên tắc kiểm sát việc tuân theo pháp luật trong hoạt động tố tụng… Các vấn đề liên quan đến nguyên tắc bảo đảm sự vô tư của người tiến hành tố tụng, người tham gia tố tụng đã được quy định trong các văn bản pháp luật tố tụng mà Nhà nước ta đã ban hành như bản hướng dẫn về trình tự xét xử sơ thẩm về dân sự ban hành kèm theo Thông tư số 96NCPL ngày 821977 của Tòa án nhân dân tối cao, Điều 17 Pháp lệnh thủ tục giải quyết các vụ án dân sự năm 1989, Điều 18 Pháp lệnh thủ tục giải quyết các vụ án kinh tế năm 1994, Điều 17 Pháp lệnh thủ tục giải quyết các tranh chấp lao động năm 1996 … Tuy nhiên, các quy định này còn chưa có tính hệ thống. Hiện nay, nguyên tắc này được quy định tại Điều 16 Bộ luật tố tụng dân sự và khoản 2 Điều 1 Luật sửa đổi bổ sung Bộ luật tố tụng dân sự. “Điều 16. Bảo đảm sự vô tư của những người tiến hành hoặc tham gia tố tụng dân sự Chánh án Tòa án, Thẩm phán, Hội thẩm nhân dân, Thư ký Tòa án, Viện trưởng Viện kiểm sát, Kiểm sát viên, người phiên dịch, người giám định, thành viên Hội đồng định giá không được tiến hành hoặc tham gia tố tụng, nếu có lý do xác đáng để cho rằng họ có thể không vô tư trong khi thực hiện nhiệm vụ, quyền hạn của mình.” Nội dung của điều luật này đã thể hiện được một phần nội dung cơ bản của nguyên tắc như quy định được những biện pháp bảo đảm sự vô tư của những người tiến hành tố tụng và người tham gia tố tụng. 2. Nội dung nguyên tắc bảo đảm sự vô tư của người tiến hành tố tụng, người tham gia tố tụng Nguyên tắc bảo đảm sự vô tư của người tiến hành tố tungm người tham gia tố tụng có nội dung chủ yếu được xác định là phải tiến hành những biện pháp cần thiết để bảo đảm sự vô tư trong việc tiến hành tố tụng hoặc tham gia tố tụng của những người tiến hành tố tụng, người tham gia tố tụng; trường hợp có căn cứ cho thấy họ có thể không vô tư trong khi làm nhiệm vụ thì phải thay đổi. Nghĩa là, những người tiến hành tố tụng, người tham gia tố tụng phải giữ được sự vô tư khi làm nhiệm vụ của mình trong mọi trường hợp. Họ phải tôn trọng sự thật, tôn trọng pháp luật, tiến hành công việc của mình với thái độ thật sự công tâm, khách quan, vô tư, không được để những quan hệ, những tình cảm cá nhân chi phối vào công việc, không được có thái độ thiên vị hay định kiến đối với bất kì người tham gia tố tụng nào. Nếu có lí do xác đáng để cho rằng họ có thể không vô tư trong khi thực hiện nhiệm vụ của mình, họ sẽ không được tiến hành hoặc tham gia tố tụng, bản thân họ sẽ phải từ chối tiến hành tham gia hoặc tiến hành tố tụng hoặc bị đề nghị thay đổi. Theo quy định tại Điều 16 Bộ luật tố tụng dân sự thì những người tiến hành và tham gia tố tụng dân sự gồm có: Chánh án Tòa án, Thẩm phán, Hội thẩm nhân dân, Thư ký Tòa án, Viện trưởng Viện kiểm sát, Kiểm sát viên, người phiên dịch, người giám định, thành viên Hội đồng định giá. Những biện pháp cần thiết để bảo đảm sự vụ tư trong việc tiến hành tố tụng hoặc tham gia tố tụng của những người này được biểu hiện cụ thể thông qua những quyền và nghĩa vụ của họ được quy định rõ trong Bộ luật tố tụng dân sự. Chẳng hạn như quyền và nghĩa vụ của Chánh án tòa án được quy định cụ thể tại các Điều 40, 125, 172, 257, 285, 382, 401 và một số điều luật khắc; quyền và nghĩa vụ của Thẩm phán được quy định tại Điều 41, 85, 100, 173, 184,…; quyền và nghĩa vụ của người giám định được quy định tại Điều 68, 230 Bộ luật tố tụng dân sự và các Điều 12, 14 Pháp lệnh giám định tư pháp; …. Những người tiến hành tố tụng và tham gia tố tụng giúp tòa án làm rõ các vấn đề của vụ việc dân sự thông qua nhiệm vụ, quyền hạn của mình trong quá trình tố tụng. Các hoạt động của những người tiến hành tố tụng, người tham gia tố tụng mục đích là để giúp tòa án giải quyết các vụ việc dân sự, bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của đương sự, bảo đảm công bằng xã hội, vì thế trong quá trình tham gia tố tụng họ phải vô tư trong khi làm nhiệm vụ. Sự vô tư của họ trong việc thực hiện nhiệm vụ, quyền hạn là điều rất quan trọng trong việc giải quyết các vụ việc dân sự. Tuy nhiên, mỗi người tiến hành tố tụng, người tham gia tố tụng có những nhiệm vụ, quyền hạn riêng nên căn cứ thay đổi những người này khi thấy họ không vô tư trong khi làm nhiệm vụ được pháp luật quy định có những điểm không giống nhau. Họ đồng thời là đương sự, người đại diện, người thân thích của đương sự, đã tham gia với tư cách là người bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của đương sự, người làm chứng, người giám định, người phiên dịch trong cùng vụ án dó. Có căn cứ rõ ràng cho rằng họ có thể không vô tư trong khi làm nhiệm vụ theo quy định tại mục II và III, Nghị Quyết của Hội đồng thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao số 012005NQHĐTP ngày 3132005 hướng dẫn thi hành một số quy định trong phần thứ nhất những quy định chung của Bộ luật tố tụng dân sự 2004; hoặc theo các trường hợp quy định tại khoản 1 và 2 Điều 46 Bộ luật tố tụng dân sự; ngoài ra có thể có căn cứ rõ ràng cho rằng họ có thể không vô tư trong khi làm nhiệm vụ trong các trường hợp như trong quan hệ thông gia, quan hệ tình cảm, quan hệ kinh tế… chứng minh được rằng quan hệ cuộc sống đó khiến người tiến hành tố tụng, người tham gia tố tụng không còn vô tư trong việc thực hiện quyền hạn và nghĩa vụ pháp lý của mình thì phải thay đổi. Việc bảo đảm thực hiện nguyên tắc này là điều kienj cần thiết để thực hiện một số các nguyên tắc cơ bản khác của tố tụng dân sự như các nguyên tắc thể hiện tính pháp chế xã hội chủ nghĩa trong tố tụng dân sự; các nguyên tắc về tổ chức hoạt động xét xử của tòa án… Có thể nói nguyên tắc này là đòi hỏi pháp lí chi phọi mọi hoạt động của những người tiến hành tố tụng và những người tham gia tố tụng. 3. Ý nghĩa của nguyên tắc bảo đảm sự vô tư của người tiến hành tố tụng, người tham gia tố tụng Về mặt khách quan, là một trong những nguyên tắc cơ bản của luật tố tụng dân sự nên nguyên tắc bảo đảm sự vô tư của người tiến hành tố tụng, người tham gia tố tụng cũng bao hàm những ý nghĩa cơ bản rất quan trọng của các nguyên tắc cơ bẩn của luật tố tụng dân sự như: Thứ nhất, cùng với đối tượng điều chỉnh và phương pháp điều chỉnh quan hệ tố tụng, các nguyên tắc cơ bản của luật tố tụng dân sự được coi là dấu hiệu “bổ sung” thể hiện tính độc lập của ngành luật tố tụng dân sự với những ngành luật khác; Thứ hai, các nguyên tắc cơ bản của luật tố tụng dân sự là cơ sở cho hoạt động sáng tạo, giải thích, hướng dẫn áp dụng quy phạm pháp luật tố tụng dân sự; Thứ ba, dựa trên các nguyên tắc cơ bản của luật tố tụng dân sự, người ta có thể phân biệt, đối chiếu, so sánh thủ tục tố tụng dân sự của các hệ thống pháp luật khác nhau (chẳng hạn, nhìn vào hệ thống các nguyên tắc cơ bản được quy định trong Bộ luật Tố tụng Dân sự, không khó lắm cũng có thể chỉ ra rằng, mô hình tố tụng dân sự nước ta là hệ tố tụng xét hỏi kết hợp với yếu tố tranh tụng); Thứ tư, việc vi phạm các nguyên tắc cơ bản của luật tố tụng dân sự có thể là căn cứ để huỷ bỏ phán quyết của Toà án, của Trọng tài. Về mặt chủ quan, nguyên tắc bảo đảm sự vô tư của người tiến hành tố tụng, người tham gia tố tụng là một trong những nguyên tắc thể hiện trách nhiệm của cơ quan tiến hành tố tụng, người tiến hành tố tụng. Người tiến hành tố tụng là chủ thể thực hiện quyền, nghĩa vụ trong việc giải quyết vụ việc dân sự, thi hành án dân sự hoặc kiểm sát việc thuân theo pháp luật trong tố tụng dân sự, để sự thật của vụ việc được xác định khách quan, chính xác đòi hỏi những người này phải thật sự vô tư, khách quan trong khi làm nhiệm vụ. Đối với người tham gia tố tụng là chủ thể tham gia tố tụng nhằm góp phần vào việc xác định sự thật của vụ án, pháp luật cũng đòi hỏi sự vô tư của họ khi tham gia vào tố tụng dân sự. Do đó, nguyên tắc bảo đảm sự vô tư của người tiến hành tố tụng, người tham gia tố tụng một khi được pháp luật nhà nước công nhận và thể chế nó thành một điều luật đã tạo nên khung pháp lý bắt buộc đối với hai dạng chủ thể này, bắt buộc họ phải tôn trọng và thực thi nguyên tắc một cách triệt để. Theo đó, nguyên tắc đã góp phần thúc đẩy tính khách quan, chân thực, công bằng trong việc giải quyết các vụ việc dân sự của tố tụng dân sự; đồng thời xây dựng và đào tạo được một đội ngũ cán bộ tư pháp, các công chức nhà nước tham gia tố tụng cũng như thay mặt cơ quan nhà nước tiến hành tố tụng liêm minh, công tâm. 4. Việc bảo đảm thực hiện nguyên tắc bảo đảm sự vô tư của người tiến hành tố tụng, người tham gia tố tụng Một số điều kiện thực hiện nguyên tắc: Xây dựng và ban hành những quy định pháp luật để điều chỉnh nguyên tắc này, những quy định pháp luật này phải đầy đủ, rõ ràng, thống nhất làm cơ sở cho việc thay đổi người tiến hành tố tụng, người tham gia tố tụng. Việc hoàn thiện hệ thống pháp luật không những thể hiện được những tư tưởng pháp lý cơ bản của nguyên tắc, đồng thời còn làm cơ sở để nguyên tắc phát huy ý nghĩa quan trọng, tính tích cực của nó, từ đó thể hiện được sự công bằng, minh bạch và phát triển của pháp luật nhà nước. Những người tiến hành tố tụng, người tham gia tố tụng phải nhận thức rõ được vai trò, trách nhiệm của mình, phải tự động, tự giác từ chối tiến hành hoặc tham gia tố tụng nếu thuộc những trường hợp luật định. Điều kiện này vừa tác động thúc đẩy đội ngũ cán bộ tư pháp, cán bộ nhà nước tham gia hoạt động tư pháp hoàn thiện tư cách cá nhân, đạo đức nghề nghiệp, vừa là biểu hiện cụ thể nhất, rõ ràng nhất tính đúng đắn của nguyên tắc. Kết luận Nguyên tắc bảo đảm sự vô tư của người tiến hành tố tụng, người tham gia tố tụng có ý nghĩa quan trọng trong tố tụng dân sự. Việc hiểu và nắm rõ nguyên tắc này và việc bảo đảm thực hiện nguyên tắc này có ý nghĩa quan trọng trong quá trình tố tụng dân sự, góp phần giảm bớt những hậu quả vi phạm không cần thiết trong thủ tục tố tụng.
Xem thêm

9 Đọc thêm

Luật Sở hữu trí tuệ: vấn đề bảo vệ quyền tác giả

LUẬT SỞ HỮU TRÍ TUỆ: VẤN ĐỀ BẢO VỆ QUYỀN TÁC GIẢ

Vấn đề bảo hộ quyền tác giả Bài tập nhóm Luật Sở hữu trí tuệ ĐỀ BÀI Nhà sử học A có viết cuốn sách “Việt Nam – một biên niên sử bằng hình ảnh” trong đó có sử dụng rất nhiều tư liệu trong và ngoài nước của các đồng nghiệp. sau khi cuốn sách được xuất bản năm 2010, nhà nhiếp ảnh B phát hiện ra trong cuốn sách có sử dụng 3 tấm ảnh do ông chụp nhưng không ghi tác giả, ông A cũng không xin phép ông B. Những tấm ảnh này ông A đã chụp lại từ một tạp chí của Báo ảnh Việt nam xuất bản từ những năm 60 của thế kỉ trước. Ông C – cũng là một nhà báo cũng cho rằng cuốn sách của ông A đã sử dụng nhiều tư liệu bao gồm các số liệu, thông tin, sự kiện… do ông sưu tầm và viết trong một cuốn sách đã xuất bản. Ông B và ông C đều làm đơn khiếu nại ông A đến các cơ quan chức năng vì hành vi cho rằng ông A đã xâm phạm quyền tác giả của họ. Hãy phân tích vụ việc trên và đưa ra hướng giải quyết phù hợp. ĐẶT VẤN ĐỀ Có vô vàn tác phẩm được tạo ra hàng ngày, đi ngược lại với sự sáng tạo đó luôn là các hành vi vi phạm quyền tác giả. Hành vi này dù vô tình hay cố ý đều gây thiệt hại và ảnh hưởng đến hoạt động sáng tạo của tác giả. Tìm hiểu những vụ việc tranh chấp liên quan sẽ cho chúng ta cái nhìn cụ thể hơn về vấn đề bảo hộ quyền tác giả. I. Khái quát về quyền tác giả 1. Khái niệm a. Quyền tác giả Theo khoản 2 điều 4 Luật SHTT (sửa đổi bổ sung năm 2009): “Quyền tác giả là quyền của tổ chức, cá nhân đối với tác phẩm do mình sáng tạo ra hoặc sở hữu”. Như vậy, quyền tác giả phát sinh từ sự sáng tạo hoặc tính sở hữu của một chủ thể nào đó đối với một tác phẩm bất kì. Xuất phát từ đặc thù của đối tượng quyền sở hữu là tác phẩm nên quyền tác giả có những đặc điểm sau:Thứ nhất, quyền tác giả là quyền được bảo hộ không phụ thuộc vào nội dung và giá trị nghệ thuật.Thứ hai, quyền tác giả thể hiện hình thức bảo hộ tác phẩm.Thứ ba, quyền tác giả được bảo hộ tự động. b. Tác giả Trong bất kì lĩnh vực nào, văn học, khoa học hay nghệ thuật, hàng ngày hàng giờ đều nảy sinh những sáng tạo. Người định hình ra những sáng tạo ấy, chúng ta gọi là tác giả. Nói cách khác tác giả là một trong những chủ sở hữu quyền tác giả theo quy định của pháp luật. Về phân loại, có thể dựa vào những tiêu chí khác nhau để phân loại tác giả. Dựa và số lượng tác giả có thể chia thành tác giả đơn nhất, đồng tác giả và tập thể tác giả. Thông thường, đồng tác giả thể hiện sự thống nhất ý chí của các tác giả đối với các tác phẩm. Ngược lại, tập thể tác giả không có sự thống nhất ý chí chí này, mỗi tác giả làm nên một phần riêng biệt đóng góp thành tác phẩm. Dựa và nguồn gốc tác phẩm có thể chia thành tác giả của tác phẩm gốc và tác giả của tác phẩm phái sinh. c. Tác phẩm Theo khoản 7 điều 4 Luật SHTT: “Tác phẩm là sản phẩm sáng tạo trong lĩnh vực văn học, nghệ thuật và khoa học thể hiện bằng bất kì phương tiện hay hình thức nghệ thuật nào”. Một đối tượng được coi là tác phẩm khi đáp ứng đủ tính sáng tạo và được thể hiện dưới hình thức vật chất nhất định. Dựa vào nguồn gốc hình thành có thể phân chia thành tác phẩm gốc và tác phẩm phái sinh. Các loại hình tác phẩm được bảo hộ quy định tại điều 14 Luật SHTT hiện hành. 2. Nội dung quyền tác giả Quyền tác giả bao gồm quyền nhân thân và quyền tài sản. Quyền nhân thân bao gồm các quyền đặt tên cho tác phẩm; đứng tên thật hoặc bút danh trên tác phẩm, được nêu tên thật hoặc bút danh khi tác phẩm được công bố sử dung; bảo vệ sự toàn vẹn của tác phẩm… Quyền tài sản bao gồm các quyền như làm tác phẩm phái sinh, biểu diễn tác phẩm trước công chúng, sao chép tác phẩm; phân phối, nhập khẩu bản gốc hoặc bản sao tác phẩm; truyền đạt tới công chúng; cho thuê… Tác giả hoặc chủ sở hữu quyền tác giả độc quyền thực hiện hoặc cho phép người khác thực hiện quyền tài sản… 3. Thời hạn bảo hộ quyền tác giả Thời hạn bảo hộ quyền tác giả được quy định tại điều 27 Luật SHTT, theo đó, ta có quyền tác giả có những thời hạn bảo hộ như sau: Đối với quyền nhân thân (loại trừ quyền công bố và cho phép người khác công bố tác phẩm), thời hạn bảo hộ là vĩnh viễn. Đối với quyền tài sản và quyền công bố, cho phép người khác công bố tác phẩm, thời hạn bảo hộ như sau: tác phẩm điện ảnh, nhiếp ảnh, mỹ thuật ứng dụng, tác phẩm khuyết danh có thời hạn bảo hộ là bảy mươi lăm năm, kể từ khi tác phẩm được công bố lần đầu tiên; đối với tác phẩm điện ảnh, nhiếp ảnh, mỹ thuật ứng dụng chưa được công bố trong thời hạn hai mươi lăm năm, kể từ khi tác phẩm được định hình thì thời hạn bảo hộ là một trăm năm, kể từ khi tác phẩm được định hình; Đối với tác phẩm khuyết danh, khi các thông tin về tác giả xuất hiện thì thời hạn bảo là suốt cuộc đời tác giả và năm mươi năm tiếp theo năm tác giả chết; trường hợp tác phẩm có đồng tác giả thì thời hạn bảo hộ chấm dứt vào năm thứ năm mươi sau năm đồng tác giả cuối cùng chết;Thời hạn bảo hộ chấm dứt vào thời điểm 24 giờ ngày 31 tháng 12 của năm chấm dứt thời hạn bảo hộ quyền tác giả. II. Phân tích tình huống Trong tình huống trên, sau khi xuất bản cuốn sách “Việt Nam – một biên niên sử bằng hình ảnh”, nhà sử học A bị nhiếp ảnh gia B và nhà báo C khiếu nại vì cho rằng ông A đã xâm phạm quyền tác giả của họ. Ông B thì cho rằng ông A đã sử dụng 03 tấm ảnh của mình mà không ghi tên tác giả, không xin phép (những tấm ảnh này ông A đã chụp lại từ một tạp chí của Báo ảnh Việt Nam xuất bản từ những năm 60 của thế kỉ trước). Còn ông C thì cho rằng ông A đã sử dụng nhiều tư liệu bao gồm các số liệu, thông tin, sự kiện… do ông C sưu tầm và viết trong một cuốn sách đã xuất bản. Điểm a và điểm c Điều 14 Luật SHTT 2005 (sửa đổi, bổ sung năm 2009) đã quy định loại hình tác phẩm được bảo hộ quyền tác giả dưới loại hình sau: “a) Tác phẩm văn học, khoa học, sách giáo khoa, giáo trình và tác phẩm khác được thể hiện dưới dạng chữ viết hoặc ký tự khác; c) Tác phẩm nhiếp ảnh” Khoản 2 Điều 14 Luật SHTT 2005 (sửa đổi, bổ sung 2009) quy định như sau: “Quyền tác giả là quyền của tổ chức, cá nhân đối với tác phẩm do mình sáng tạo ra hoặc sở hữu”. Điểm a Khoản 1 Điều 8 Nghị định 1002006 Quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều luật của Luật SHTT về quyền tác giả và quyền liên quan cũng đã ghi nhận rằng: “Tác giả là người trực tiếp sáng tạo ra một phần hoặc toàn bộ tác phẩm văn học, nghệ thuật và khoa học…” Đi vào phân tích tình huống nêu trên, trước hết chúng ta có thể xác định được đối tượng của bảo hộ quyền tác giả ở đây là 03 tấm ảnh và cuốn sách đã xuất bản do ông C viết. • Về trường hợp của nhiếp ảnh gia B 03 tấm ảnh do ông B chụp, xuất hiện trong một tạp chí báo ảnh những năm 60 của thế kỷ trước, bởi vậy ông B hoàn toàn có thể chứng minh được mình là tác giả của 03 bức ảnh này. Ông A đã chụp lại 03 tấm ảnh trong một quyển báo ảnh từ những năm 60 của thế kỷ trước. Khoản 4 Điều 4 Nghị định 1002006NĐCP quy định: “Bản sao tác phẩm là bản sao chép trực tiếp hoặc gián tiếp một phần hoặc toàn bộ tác phẩm. Bản sao chụp tác phẩm cũng là bản sao tác phẩm”. Như vậy có thể xác định được trong tình huống đã nêu, ông A đã sao chép lại 03 tấm ảnh. Ở đây, kể từ thời điểm tác phẩm nhiếp ảnh được công bố lần đầu tiên thì đã là đối tượng được bảo hộ quyền tác giả. Thời hạn bảo hộ về quyền tài sản của tác phẩm nhiếp ảnh là bảy mươi lăm năm kể từ thời điểm tác phẩm được công bố lần đầu tiên (Điểm a Khoản 2 Điều 27 Luật SHTT sửa đổi, bổ sung năm 2009). Tuy nhiên, theo tình huống trên, không đủ dữ liệu để xác định được sự xuất hiện của 03 tấm ảnh của ông B trên quyển báo ảnh có phải là lần đầu tiên được công bố hay không, bởi vậy không thể xác định được thời điểm 03 tấm ảnh bắt đầu trở thành đối tượng bảo hộ quyền tác giả. Do đó, nhóm xin được chia thành hai trường hợp: Trường hợp1: 03 tấm ảnh vẫn còn trong thời hạn bảo hộ quyền tài sản Khoản 3 Điều 20 Luật SHTT 2005 (sửa đổi, bổ sung 2009) quy định về quyền tài sản rằng: “Tổ chức, cá nhân khi khai thác, sử dụng một, một số hoặc toàn bộ các quyền quy định tại khoản 1 Điều này và khoản 3 Điều 19 của Luật này phải xin phép và trả tiền nhuận bút, thù lao, các quyền lợi vật chất khác cho chủ sở hữu quyền tác giả”. Mặt khác,việc sao chép của ông A ở đây không thuộc vào các trường hợp sử dụng tác phẩm đã công bố mà không phải xin phép,không phải trả tiền nhuận bút, thù lao (Điều 25 Luật Sở hữu trí tuệ sửa đổi bổ sung năm 2009). Trong trường hợp này, ông A đã vi phạm quyền tác giả khi sao chép tác phẩm nhiếp ảnh của ông B mà không ghi tên tác giả, không xin phép cũng như trả thù lao phù hợp. Trường hợp 2: 03 tấm ảnh đã hết thời hạn bảo hộ quyền tài sản Trong trường hợp này, ông A không vi phạm quyền tác giả, bởi lẽ tác phẩm nhiếp ảnh đã hết thời hạn bảo hộ. • Về trường hợp của nhà báo C Có thể nhận thấy, đối tượng bảo hộ quyền tác giả là cuốn sách đã xuất bản của ông C. Trong tình huống đã nêu,ông C cho rằng ông A đã vi phạm quyền tác giả khi sử dụng nhiều tư liệu bao gồm các số liệu, thông tin, sự kiện… do ông C sưu tầm và viết trong một cuốn sách đã xuất bản. Theo quan điểm của nhóm, các số liệu, thông tin, sự kiện do ông C sưu tầm, nhưng đã được ông C cho vào cuốn sách của mình, cuốn sách của ông C hoàn toàn là sản phẩm sáng tạo, do đó các phần tư liệu trên cũng là một phần của cuốn sách. Ông A sử dụng các tư liệu trên trong cuốn sách của ông C, theo đề bài thì ông A cũng chưa xin phép ông C. Điểm d Khoản 1 Điều 25 Luật SHTT sửa đổi,bổ sung năm 2009 quy định về một trong các trường hợp sử dụng tác phẩm đã công bố mà không phải xin phép,không phải trả tiền nhuận bút, thù lao: “Trích dẫn hợp lý tác phẩm mà không làm sai ý tác giả để bình luận hoặc minh hoạ trong tác phẩm của mình”. Khoản 1 Điều 24 Nghị định 1002006NĐCP hướng dẫn cụ thể về quy định “trích dẫn hợp lý tác phẩm mà không làm sai ý tác giả để bình luận hoặc minh hoạ trong tác phẩm của mình” phải phù hợp với các điều kiện sau: “a) Phần trích dẫn chỉ nhằm mục đích giới thiệu, bình luận hoặc làm sáng tỏ vấn đề được đề cập trong tác phẩm của mình; b) Số lượng và thực chất của phần trích dẫn từ tác phẩm được sử dụng để trích dẫn không gây phương hại tới quyền tác giả đối với tác phẩm được sử dụng để trích dẫn; phù hợp với tính chất, đặc điểm của loại hình tác phẩm được sử dụng để trích dẫn.” Như vậy, nếu như phần trích dẫn tư liệu của ông A trong tác phẩm của mình phù hợp với các điều kiện trên thì ông A không phải xin phép cũng như không phải trả tiền nhuận bút, thù lao cho ông C; ngược lại nếu phần trích dẫn tư liệu của ông A không phù hợp với các điều kiện trên thì ông A đã có hành vi vi phạm quyền tác giả. III. Phương án giải quyết tình huống Sau khi đã đưa ra những phân tích ở trên, nhóm xin đưa ra phương án giải quyết như sau 1. Đối với nhà nhiếp ảnh B Theo Khoản a Điểm 2 Điều 27 Luật sở hữu trí tuệ: “Tác phẩm điện ảnh, nhiếp ảnh, sân khấu, mỹ thuật ứng dụng, tác phẩm khuyết danh có thời hạn bảo hộ là năm mươi năm, kể từ khi tác phẩm được công bố lần đầu tiên. Trong thời hạn năm mươi năm, kể từ khi tác phẩm điện ảnh, tác phẩm sân khấu được định hình, nếu tác phẩm chưa được công bố thì thời hạn được tính từ khi tác phẩm được định hình”. Tác phẩm nhiếp ảnh của ông B đã xuất bản từ những năm 60 của thế kỷ trước tính đến năm 2010 cũng đã được năm mươi năm, nhưng lại chưa có thông tin chính xác về ngày tháng xuất bản. Do vậy, phần phân tích trên nhóm đã đặt ra hai giả thiết, ứng với những phương thức giải quyết cụ thể. Giả thiết thứ nhất: những tác phẩm nhiếp ảnh của nhà nhiếp ảnh B đã hết thời hạn bảo hộ, nhà sử học A không vi phạm quyền tác giả theo quy định của Luật sở hữu trí tuệ. Nhà nhiếp ảnh B khởi kiện cũng không có hiệu lực, các cơ quan chức năng bác đơn khởi kiện, không thụ lý vụ án. Giả thiết thứ hai: những tác phẩm nhiếp ảnh của nhà nhiếp ảnh B chưa hết thời hạn được bảo hộ. Như vậy nhà nhiếp ảnh B đã khởi kiện đúng theo quy định tại Điểm d Khoản 1 Điều 198 Luật SHTT: “1. Chủ thể quyền sở hữu trí tuệ có quyền áp dụng các biện pháp sau đây để bảo vệ quyền sở hữu trí tuệ của mình: d) Khởi kiện ra tòa án hoặc trọng tài để bảo vệ quyền, lợi ích hợp pháp của mình.” Căn cứ quy định tại Khoản 4 Điều 25 Bộ luật tố tụng dân sự thì “Tranh chấp về quyền sở hữu trí tuệ, chuyển giao công nghệ, trừ trường hợp quy định tại khoản 2 Điều 29 của Bộ luật này” thuộc thẩm quyền giải quyết của Toà án. Cụ thể hơn, theo quy định tại Điều 33 Bộ Luật tố tụng dân sự thì “Tranh chấp về dân sự, hôn nhân và gia đình quy định tại Điều 25 và Điều 27 của Bộ luật này” thuộc “Thẩm quyền của Toà án nhân dân huyện, quận, thị xã, thành phố thuộc tỉnh”. Trong thời hạn chuẩn bị xéy xử sơ thẩm, nhà sử học A có thể tiến hành hòa giải với nhà nhiếp ảnh B. Nếu không hòa giải được thì Tòa án sẽ áp dụng đúng quy định tại Điều 202 Luật SHTT đối với nhà sử học A để xử lý hành vi xâm phạm quyền sở hữu trí tuệ của ông: Toà án áp dụng các biện pháp dân sự sau đây để xử lý tổ chức, cá nhân có hành vi xâm phạm quyền sở hữu trí tuệ: Buộc chấm dứt hành vi xâm phạm; Buộc xin lỗi, cải chính công khai; Buộc thực hiện nghĩa vụ dân sự; Buộc bồi thường thiệt hại; Buộc tiêu huỷ hoặc buộc phân phối hoặc đưa vào sử dụng không nhằm mục đích thương mại đối với hàng hoá, nguyên liệu, vật liệu và phương tiện được sử dụng chủ yếu để sản xuất, kinh doanh hàng hoá xâm phạm quyền sở hữu trí tuệ với điều kiện không làm ảnh hưởng đến khả năng khai thác quyền của chủ thể quyền sở hữu trí tuệ. 2. Đối với nhà báo C Cũng theo phân tích ở trên, nhóm đặt ra hai giả thiết. Giả thiết thứ nhất, nhà sử học A không vi phạm quyền tác giả đối với nhà báo C, đơn khởi kiện của nhà báo A cũng sẽ bị bác bỏ. Giả thiết thứ hai, nhà sử học A vi phạm quyền tác giả đối với nhà báo C, đơn khởi kiện của nhà báo C có hiệu lực. Phương án giải quyết cụ thể cũng giống như phương án giải quyết với nhà nhiếp ảnh B. KẾT THÚC VẤN ĐỀ Đối các tác phẩm phái sinh, điều cần lưu ý nhất với tác giả chính là việc sử dụng tác phẩm gốc để tạo ra tác phẩm phái sinh đó. Để tránh các tranh chấp liên quan, người sử dụng cần tìm hiểu kĩ về thời hạn bảo hộ của tác phẩm gốc.
Xem thêm

9 Đọc thêm

NĂNG LỰC CHỊU TRÁCH NHIỆM BỒI THƯỜNG THIỆT HẠI CỦA CÁ NHÂN DO GÂY THIỆT HẠI NGOÀI HỢP ĐỒNG

NĂNG LỰC CHỊU TRÁCH NHIỆM BỒI THƯỜNG THIỆT HẠI CỦA CÁ NHÂN DO GÂY THIỆT HẠI NGOÀI HỢP ĐỒNG

Năng lực chịu trách nhiệm bồi thường thiệt hại của cá nhân do gây thiệt hại ngoài hợp đồng Bài tập học kì môn Luật Dân sự 2 Chuyên mục Bài tập học kỳ, Luật Dân sự 2 Bồi thường thiệt hại là một trong những chế định có sớm nhất và quan trọng nhất của pháp luật dân sự. Trong đời sống có rất nhiều sự việc thực tế tranh chấp dẫn đến việc các cá nhân, tổ chức …phải phát sinh trách nhiệm bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng. Vấn đề trách nhiệm bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng là một chế định quan trọng trong luật dân sự. Luật dân sự giành hẳn một chương riêng để quy định về vấn đề này. Về mặt chủ thể điều kiện đầu tiên để các chủ thể có thể thực hiện được trách nhiệm bồi thường thiệt hại là phải có năng lực chịu trách nhiệm bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng. Em đã chọn đề tài: “Năng lực chịu trách nhiệm bồi thường thiệt hại của cá nhân do gây thiệt hại ngoài hợp đồng.” và trình bày một số tìm hiểu của mình cho bài tập lớn học kì. Trong quá trình tìm hiểu và tiếp cân đề tài trên chắc hẳn em sẽ không tránh khỏi những thiếu sót mong được sư góp ý của thầy, cô để giúp em hoàn thiện bài làm hơn. NỘI DUNG I. Khái quát chung về trách nhiệm bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng. 1. Khái niệm trách nhiệm bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng. Trách nhiệm bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng là một loại quan hệ dân sự mà khi người nào có hành vi vi phạm nghĩa vụ do pháp luật qui định ngoài hợp đồng xâm phạm đến quyền và lợi ích hợp pháp của người khác thì phải bồi thường thiệt hại do mình gây ra. 2. Năng lực chịu trách nhiệm bồi thường của cá nhân do gây thiệt hại ngoài hợp đồng. Quy định về năng lực chịu trách nhiệm bồi thường của cá nhân là cần thiết vì: cá nhân gây thiệt hại và việc xác định trách nhiệm bồi thường thiệt hại thuộc về ai có ý nghĩa không những về mặt lý luận, mà còn có ý nghĩa về mặt thực tế rất quan trọng.Việc xác định ai là người phải bồi thường thiệt hại do cá nhân là người thành niên hay chưa thành niên hoặc là người mất năng lực hành vi dân sự khi họ gây thiệt hại là mục đích điều chỉnh của pháp luật . 3. Điều kiện phát sinh trách nhiệm bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng. Xuất phát từ những quy định, những nguyên tắc của pháp luật nói chung và luật dân sự nói riêng, trách nhiệm bồi thường thiệt hại phát sinh khi có điều kiện sau: Có thiệt hại xảy ra: Thiệt hại là những tổn thất thực tế được tính thành tiền, do việc xâm phạm đến tính mạng, sức khoẻ, danh dự, uy tín, tài sản của cá nhân, tổ chức. + Thiệt hại về tính mạng, sức khoẻ làm phát sinh thiệt hại về vật chất bao gồm chi phí cứu chữa, bồi thường, chăm sóc, phục hồi chức năng bị mất, thu nhập thực tế bị mất, bị giảm sút do thiệt hại về tính mạng, sức khoẻ. + Thiệt hại do danh dự, nhân phẩm uy tín bị xâm hại bao gồm chi phí hợp lý để ngăn chặn, khắc phục thiệt hại, thu nhập thực tế bị mất, bị giảm sút do danh dự, nhân phẩm, uy tín bị xâm hại. + Thiệt hại do bị tổn thất về tinh thần. Bộ luật Dân sự quy định: Toà án có thể buộc người xâm hại bồi thường một khoản tiền để bù đắp tổn thất về tinh thần cho người bị thiệt hại, người thân thích gần gũi của nạn nhân. Những quy định này chỉ định hướng nhưng chưa có tính định lượng trong việc bồi thường thiệt hại. Bởi vậy, Toà án là người phải xác định trong trường hợp nào được bồi thường, bồi thường bao nhiêu, bồi thường cho ai... Ví dụ: Thiệt hại về tài sản, biểu hiện cụ thể là mất tài sản, giảm sút tài sản, những chi phí để ngăn chặn, hạn chế, sửa chữa thay thế, những lợi ích gắn liền với việc sử dụng, khai thác công dụng của tài sản. Đây là những thiệt hại vật chất của người bị thiệt hại. Hành vi gây thiệt hại là hành vi trái pháp luật: Quyền được bảo vệ tính mạng, sức khoẻ, danh dự, uy tín, tài sản là một quyền tuyệt đối của mọi công dân, tổ chức. Mọi người đều phải tôn trọng những quyền đó của chủ thể khác, không được thực hiện bất cứ hành vi nào xâm phạm đến các quyền đó. Bởi vậy, Điều 609 Bộ luật Dân sự năm 2005 quy định về thiệt hại do sức khoẻ bị xâm phạm. Việc xâm phạm mà gây thiệt hại có thể là hành vi vi phạm pháp luật hình sự, hành chính, dân sự, kể cả những hành vi vi phạm đường lối, chính sách của Đảng, Nhà nước, vi phạm các quy tắc sinh hoạt trong từng cộng đồng dân cư... Có lỗi của người gây thiệt hại: Người gây thiệt hại phải chịu trách nhiệm dân sự khi họ có lỗi. Xét về hình thức lỗi là thái độ tâm lý của người có hành vi gây thiệt hại, lỗi được thể hiện dưới dạng cố ý hay vô ý. Cố ý gây thiệt hại là trường hợp một người nhận thức rõ hành vi của mình sẽ gây thiệt hại cho người khác mà vẫn thực hiện và mong muốn hoặc không mong muốn, nhưng để mặc cho thiệt hại xảy ra. Vô ý gây thiệt hại là một người không thấy trước hành vi của mình có khả năng gây ra thiệt hại mặc dù phải biết trước thiệt hại sẽ xảy ra hoặc thấy trước hành vi của mình có khả năng gây ra thiệt hại, nhưng cho rằng thiệt hại sẽ không xảy ra hoặc có thể ngăn chặn được. Lỗi là một trong bốn điều kiện làm phát sinh trách nhiệm bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng nói riêng và trách nhiệm dân sự nói chung. Con người phải chịu trách nhiệm khi họ có lỗi, có khả năng nhận thức và làm chủ được hành vi của mình. Bởi vậy, những người không có khả năng nhận thức và làm chủ được hành vi của mình sẽ không có lỗi trong việc thực hiện các hành vi đó. Tuy nhiên, có trường hợp người gây thiệt hại có thể được giảm mức bồi thường nếu do lỗi vô ý mà gây thiệt hại quá lớn so với khả năng kinh tế trước mắt và lâu dài của họ hoặc thiệt hại do lỗi cố ý của người bị thiệt hại, thì không phải bồi thường. Có mối liên hệ nhân quả giữa thiệt hại và hành vi trái pháp luật: Thiệt hại xảy ra là kết quả của hành vi trái pháp luật hay ngược lại hành vi trái pháp luật là nguyên nhân của thiệt hại xảy ra. Điều này được quy định tại Điều 609 Bộ luật Dân sự dưới dạng: Người nào... xâm phạm... mà gây thiệt hại... thì phải bồi thường. Ở đây chúng ta có thể thấy hành vi đó. Tuy nhiên, việc xác định mối quan hệ nhân quả giữa hành vi trái pháp luật và thiệt hại xảy ra trong nhiều trường hợp rất khó khăn. Do đó cần phải xem xét, phân tích, đánh giá tất cả các sự kiện liên quan một cách thận trọng, khách quan và toàn diện. Từ đó mới có thể rút ra được kết luận chính xác về nguyên nhân, xác định đúng trách nhiệm của người gây thiệt hại. 4. Nguyên tắc bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng. Điều 605 Bộ luật Dân sự quy định ba nguyên tắc bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng: Thứ nhất: “Thiệt hại phải được bồi thường toàn bộ và kịp thời. Các bên có thể thỏa thuận về mức bồi thường, hình thức bồi thường bằng tiền, bằng hiện vật hoặc thực hiện một công việc, phương thức bồi thường một lần hoặc nhiều lần, trừ trường hợp pháp luật có quy đinh khác”. Bồi thường “toàn bộ” và “kịp thời” là nguyên tắc được thể hiện đầu tiên trong các nguyên tắc bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng. Nguyên tắc này đảm bảo người có hành vi gây thiệt hại phải bồi thường tương xứng với toàn bộ thiệt hại đã gây ra và bồi thường kịp thời, càng nhanh càng tốt để khắc phục hậu quả. Pháp luật khuyến khích các bên đương sự tự thỏa thuận về mức bồi thường, hình thức bồi thường, phương thức bồi thường. Tuy nhiên sự thỏa thuận không trái pháp luật và đạo đức xã hội. Thứ hai: “Người gây thiệt hại có thể được giảm mức bồi thường, nếu do lỗi vô ý mà gây thiệt hại quá lớn so với khả năng kinh tế trước mắt và lâu dài của mình”. Đây là nguyên tắc thể hiện tính nhân văn của pháp luật Việt Nam. Tuy nhiên, để giảm mức bồi thường thiệt hại thì người gây ra thiệt hại phải thỏa mãn đủ hai điều kiện là có lỗi vô ý và thiệt hại gây ra quá lớn so với khả năng kinh tế của mình. Thứ ba: “Khi mức bồi thường không còn phù hợp với thực tế thì người bị thiệt hại hoặc người gây thiệt hại có quyền yêu cầu Tòa án hoặc cơ quan Nhà nước cơ thẩm quyền khác thay đổi mức bồi thường”. Với nguyên tắc trên thì người gây thiệt hại hoặc người bị thiệt hại có thể yêu cầu thay đổi mức bồi thường khi mức bồi thường không còn phù hợp với thực tế. Cụ thể là trong trường hợp mức bồi thường quá thấp gây bất lợi cho người bị thiệt hại để khắc phục hậu quả gây ra hoặc mức bồi thường quá cao làm ành hưởng lợi ích của người gây ra thiệt hại. Nguyên tắc trên đã dự liệu các quy định của pháp luật không thay đổi kịp theo sự thay đổi của thực tế. Bởi pháp luật mang tính ổn định, tuy không bất biến nhưng cũng không thể thay đổi từng giờ, từng ngày như sự phát triển của kinh tế, xã hội. II. Năng lực chịu trách nhiệm bồi thường của cá nhân do gây thiệt hại ngoài hợp đồng. 1. Năng lực chịu trách nhiệm bồi thường thiệt hại của người đủ 18 tuổi. Trách nhiệm bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng là một loại trách nhiệm pháp lý và được áp dụng với tất cả các chủ thể và tùy trong từng trường hợp cụ thể. Theo tinh thần đó Điều 606 BLDS năm 2005 quy định về năng lực chịu trách nhiệm bồi thường thiệt hại của cá nhân tùy thuộc vào độ tuổi và khả năng nhận thức của cá nhân khi gây thiệt hại cho người khác ở ba mức độ khác nhau. Theo đó năng lực chịu trách nhiệm bồi thường thiệt hại ngoài hợp đông được quy định như sau: Theo khoản 1 Điều 606 BLDS năm 2005 quy định: “Người từ đủ 18 tuổi trở lên gây thiệt hại thì phải tự bồi thường”. Như vậy cá nhân từ đủ 18 tuổi trở lên khi gây thiệt hại cho người khác phải tự chịu trách nhiệm bồi thường bằng tài sản của mình cho thiệt hại mà mình gây ra, điểm đặc biệt ở quy định này pháp luật không hề đề cập tới khả năng tài chính của cá nhân từ 18 tuổi trở lên có đầy đủ năng lực hành vi dân sự này. Bởi lẽ theo quy định của luật lao động Việt Nam thì những cá nhân từ 15 tuổi đã có khả năng bằng sức lực của mình tạo nên những tài sản nhất đinh, và họ có quyền tham gia vào các hợp đồng lao động, nói tóm lại họ đã có thu nhập riêng cũng đồng nghĩa với họ có tài sản riêng. Bên cạnh đó pháp luật còn quy định rõ ràng người thành niên là người từ đủ 18 tuổi trở lên, không bị bệnh tâm thần, không mắc các bệnh khác mà không thể nhận thức không thể làm chủ được hành vi của minh, tóm lại họ có đầy đủ năng lực hành vi tố tụng dân sự trước Tòa án, yếu tố này quyết định đến việc họ có khả năng tự chịu trách nhiệm bồi thường ngoài hợp đồng do hành vi có lỗi của họ gây thiệt hại, và là cơ sở pháp lý để các nhà làm luật quy định về trách nhiệm bội thường thiệt hại ngoài hợp đồng đối với những người đã thành niên gây thiệt hại ngoài hợp đồng. 2. Năng lực chịu trách nhiệm bồi thường của người chưa thành niên. Bồi thường thiệt hại do người chưa thành niên gây ra có những đặc thù so với các trường hợp bồi thường thiệt hại khác. Đặc thù này xuất phát từ các đặc điểm về tâm sinh lý của người chưa thành niên, do sự phát triển chưa hoàn chỉnh về thể chất và tinh thần nên người chưa thành niên không thể nhận thức được hoặc nhận thức chưa đầy đủ và đúng đắn về hành vi của mình và hậu quả do hành vi đó mang lại. Theo qui định của BLDS người chưa thành niên dưới 6 tuổi không có năng lực hành vi dân sự (điều 21); người từ đủ 6 tuổi đến chưa đủ 18 tuổi có năng lực hành vi dân sự một phần (điều 20). Vì vậy khi người chưa thành niên gây thiệt hại họ không có lỗi hoặc có lỗi nhưng lỗi đó một phần thuộc về trách nhiệm giáo dục, quản lý của cha mẹ, người giám hộ hoặc của nhà trường, bệnh viện, các tổ chức khác. Trên cơ sở xác định cá mức độ năng lực hành vi dân sự của người chưa thành niên, BLDS qui định năng lực chịu trách nhiệm bồi thường của người chưa thành niên tại khoản 2, khoản 3 điều 606 BLDS: “……. 2. Người chưa thành niên dưới mười lăm tuổi gây thiệt hại mà còn cha, mẹ thì cha, mẹ phải bồi thường toàn bộ thiệt hại; nếu tài sản của cha, mẹ không đủ để bồi thường mà con chưa thành niên gây thiệt hại có tài sản riêng thì lấy tài sản đó để bồi thường phần còn thiếu, trừ trường hợp quy định tại Điều 621 của Bộ luật này. Người từ đủ mười lăm tuổi đến chưa đủ mười tám tuổi gây thiệt hại thì phải bồi thường bằng tài sản của mình; nếu không đủ tài sản để bồi thường thì cha, mẹ phải bồi thường phần còn thiếu bằng tài sản của mình. 3. Người chưa thành niên, người mất năng lực hành vi dân sự gây thiệt hại mà có người giám hộ thì người giám hộ đó được dùng tài sản của người được giám hộ để bồi thường; nếu người được giám hộ không có tài sản hoặc không đủ tài sản để bồi thường thì người giám hộ phải bồi thường bằng tài sản của mình; nếu người giám hộ chứng minh được mình không có lỗi trong việc giám hộ thì không phải lấy tài sản của mình để bồi thường. ” Theo khoản 2,3 điều 606 của BLDS thì trách nhiệm bồi thường của người chưa thành niên được xác định dựa trên cơ sở hai yếu tố cơ bản là độ tuổi tình trạng tài sản của người chưa thành niên. a) Trong trường hợp nếu người chưa thành niên dưới 15 tuổi và người đó còn cha mẹ thì về nguyên tắc cha mẹ phải bồi thường toàn bộ thiệt hại và phải tham gia tố tụng dân sự với tư cách là bị đơn. Việc pháp luật qui định cho phép cha mẹ lấy tài sản của người chưa thành niên dưới 15 tuổi gây thiệt hại bồi thường không làm thay đổi sự tư cách tố tụng của cha mẹ họ. Trường hợp người chưa thành niên không phải liên đới cùng cah mẹ để bồi thường, đồng thời, người chưa thành niên và cha mẹ họ không phải là đồng bị đơn trong vụ án. Qui định như vậy nhằm đảm bảo quyền lợi của người bị thiệt hại theo nguyên tắc: “ thiệt hại phải được bồi thường toàn bộ và kịp thời” (điều 605), bên cạnh đó còn có ý nghĩa to lớn trong việc giáo dục ý thức trách nhiệm của người chưa thành niên, tôn trọng pháp luật, tôn trọng các quyền và lợi ích hợp pháp của người khác và của xã hội. Bởi lẽ về mặt khác quan thì cha mẹ là người có trách nhiệm nuôi dưỡng, dạy dỗ con cái trưởng thành, bảo vệ và tạo mọi điều kiện cho con của mình có được một cuộc sống tốt đẹp theo như luật hôn nhân gia đình và luật bảo vệ quyền trẻ em, Công ước quốc tế về bảo vệ Quyền trẻ em. Không những thế cha mẹ phải đồng thời là người có trách nhiệm giáo dục con của mình trở thành công dân có ích cho xã hội, theo quy định tại Điều 17 luật bảo vệ, chăm sóc và giáo dục trẻ em: Cha, mẹ, người đỡ đầu phải chịu trách nhiệm hành chính, trách nhiệm dân sự về những thiệt hại do hành vi của đứa trẻ mình nuôi dạy gây ra”. Bên cạnh đó về mặt pháp lý, cha mẹ là người Đại diện đương nhiên, thay mặt con trong các quan hệ pháp luật dân sự (Khoản 1 Điều 141 Bộ luật Dân sự việt Nam 2005), và chịu trách nhiệm thay con cái nếu như con cái gây ra thiệt hại và việc bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp cho người ở độ tuổi này trước pháp luật phải do người đại diện đương nhiên của họ thực hiện và chịu trách nhiệm trước pháp luật về những hành vi của người được đại diện mà cụ thể ở đây là con chưa thành niên dưới mười năm tuổi gây ra. Người chưa thành niên dưới 15 tuổi gây thiệt hại, về nguyên tắc cha mẹ, người giám hộ phải bồi thường toàn bộ thiệt hại do người chưa thành niên gây ra, việc cha mẹ, người giám hộ dùng tài sản của người chưa thành niên để bồi thường chỉ là một trong những phương thức mà pháp luật cho phép để cha me, người giám hộ của người chưa thành niên thực hiện trách nhiệm bồi thường thiệt hại của mình nhằm đảm bảo quyền lợi của bên bị thiệt hại. b) Trường hợp người chưa thành niên từ đủ 15 tuổi đến chưa đủ 18 tuổi gây thiệt hại. Người từ đủ mười năm đến dưới mười tám tuổi là những người đã có khả năng tự chủ được hành vi của mình, có khả năng điều khiển hành vi của mình, có ý thức, kiến thức về xã hội về pháp luật nhưng còn hạn chế. Vậy nên ngoài việc họ có quyền, có khả năng tham gia, thực hiện các giao dịch dân sự của nhằm phục vụ nhu cầu sinh hoạt hằng ngày, họ có thể tự mình xác lập, giao kết những giao dịch dân sự với tư cách là một chủ thể của giao dịch dân sự, tuy nhiên họ phải thỏa mãn được điều kiện đó là họ phải có khả năng kinh tế để đảm bảo thực hiện giao dịch và thực hiện quyền và nghĩa vụ dân sự phát sinh từ giao dịch dân sự mà họ thực hiện trong giới hạn, phạm vi pháp luật cho phép họ tham gia. Nhưng đối với những giao dịch có giá trị lớn liên quan đến vấn đề chuyển quyền sở hữu, như nhà ở, quyền sử dụng đất thì pháp luật buộc họ phải có sự đồng ý của người đại diện, người giám hộ về việc có hay không được ký kết, tham gia giao dịch, vì xét về mặt pháp lý thì họ là những chủ thể có năng lực hành vi dân sự một phần. Căn cứ vào quy định của Bộ luật lao động Việt Nam đã được sửa đổi bổ sung năm 2006 thì độ tuổi lao động là từ mười năm tuổi. Do đó họ đã có quyền tham gia vào các hợp đồng lao động và có tư cách tố tụng đối với những tranh chấp liên quan đến vấn đề quan hệ lao động. Hơn nữa theo quy định của Bộ luật tố tụng dân sự Việt Nam năm 2004, thì người đủ 15 tuổi đã có năng lực hành vi tố tụng dân sự tuy còn hạn chế nhưng họ có thể tự mình thực hiện quyền, nghĩa vụ tố tụng dân sự, tham gia với tư cách nguyên đơn hoặc bị đơn dân sự trước Tòa án. Vì vậy, trách nhiệm bồi thường thiệt hại trước hết thuộc về người chưa thành niên đó, chỉ khi người chưa thành niên có tài sản nhưng không đủ để bồi thường thì cha mẹ phải bồi thường phần còn thiếu, trong trường hợp này người chưa thành niên tham gia tố tụng dân sự với tư cách là bị đơn, còn cha mẹ, người giám hộ họ phải bồi thường phần còn thiếu, bên cạnh với tư cách là người đại diện cho người chưa thành niên họ còn có tư cách là người có quyền lợi, nghĩa vụ liên quan. 3. Năng lực chịu trách nhiệm bồi thường của người được giám hộ là người mất năng lực hành vi dân sự. Người mất năng lực hành vi dân sự được hiểu là người đã có năng lực hành vi dân sự nhưng do một số nguyên nhân nào đó dẫn đến việc họ bị mất năng lực hành vi dân sự ( có thể do họ bị tâm thần hoặc các bệnh khác mà bộ não phát triển không bình thường nên không thể nhận thức và làm chủ được hành vi của mình, chẳng hạn như những người thiểu năng trí tuệ, bệnh nhân thần kinh). Nhưng về nguyên tắc họ chỉ bị coi là mất năng lực hành vi dân sự khi có quyết định của cơ quan giám định và quan trọng nhất là có quyết định của Tòa án công nhận họ là người bi mất năng lực hành vi dân sự. Khi họ gây thiệt hại thì cha mẹ trước tiên là người có trách nhiệm bồi thường thiệt hại thay con mất năng lực hành vi gây ra. Nếu không còn cha mẹ thì người giám hộ sẽ là người chịu trách nhiệm bồi thường thiệt hại bằng tài sản của người được giám hộ, nếu tài sản của người được giám hộ không đủ để bồi thường thì người giám hộ có trách nhiệm dung tài sản củ mình để bồi thường nốt phần còn thiếu, trừ trường hợp người giám hộ chứng minh được mình không có lỗi trong quản lý chăm sóc thì họ không phải dung tài sản của mình để bồi thường và đó được coi như rủi ro mà người bị thiệt hại phải gánh chịu. Trường hợp người mất năng lực hành vi dân sự đã có vợ hoặc chồng, có con (đã thành niên, có năng lực hành vi dân sự) thì vợ con hoặc chồng đương nhiên là người giám hộ theo pháp luật của người bị mất năng lực hành vi dân sự và phải chịu trách nhiệm thay họ trước các quan hệ pháp luật mà họ tham gia, đồng thời phải bồi thường thiệt hại thay người bị mất năng lực hành vi dân sự theo nguyên tắc sử dụng tài sản riêng của người bị mất năng lực hành vi dân sự trước nếu tài sản đó không đủ để đền bù thì mới dùng đến tài sản chung của vợ hoặc chồng, hoặc tài sản chung của cả gia đình để bồi thường, nếu vẫn không đủ thì mới dùng tới tài sản riêng của người giám hộ khi chứng minh họ cũng có một phần lỗi trong việc chăm sóc, giáo dục, quản lý người được giám hộ. 4. Năng lực chịu trách nhiệm bồi thường của người chưa thành niên dưới 15 tuổi và người mất năng lực hành vi dân sự trong thời gian trường học, bệnh viện, tổ chức khác quản lý. Khoản 1 Điều 621 BLDS năm 2005 quy định: “ Người dưới 15 tuổi trong thời gian học tại trường mà gây thiệt hại thì trường học phải bồi thường thiệt hại xảy ra”. Theo đó nhà trường quản lý học sinh trong thời gian theo học mà học sinh dưới mười năm tuổi gây thiệt hại ngoài hợp đồng thì nhà trường phải có trách nhiệm bồi thường thiệt hại. Bên cạnh đó nếu học sinh dưới mười năm tuổi gây thiệt hại trong thời gian thời gian thuộc nhà trường quản lý hoặc trong các hoạt động ngoại khóa, thăm quan, vui chơi, giải trí do nhà trường tổ chức thì nhà trường phải bồi thường. Cũng từ đó để xác định được đúng một cách triệt để trách nhiệm thuộc về ai trong trường hợp học sinh theo học tại trường mà gây thiệt hại ngoài hợp đồng thì pháp luật có quy định tại khoản 3 Điều 621 Bộ luật Dân sự Việt Nam năm 2005 có quy định rằng nếu nhà trường chứng minh được mình không có lỗi trong việc quản lý học sinh để họ gây ra thiệt hại thì mặc nhiên cha mẹ hoặc người giám hộ theo pháp luật của đối tượng này sẽ phải chịu trách nhiệm bồi thường. Trong một số trường hợp thì khoảng thời gian ngoài giờ học tại trường hoặc thời gian từ trường về nhà hay từ nhà đến trường; khoảng thời gian trước hoặc sau buổi học ở trường sẽ là căn cứ chứng minh không có lỗi trong việc quản lý và trách nhiệm bồi thường của nhà trường. Đối với người mât năng lực hành vi đang được bệnh viện, tổ chức có nghĩa vụ quản lý mà theo yêu cầu của những người thân thích, bệnh viện hay tổ chức có trách nhiệm trực tiếp quản lý đã đồng ý cho người mất năng lực hành vi về thăm gia đình. Trong khoảng thời gian đó, người mất năng lực hành vi gây thiệt hại thì bệnh viện, tổ chức quản lý sẽ không phải chịu trách nhiệm bồi thường. Hoặc trong trường hợp tòa án tuyên bố hủy quyết định tuyên bố người mất năng lực hành vi dân sự mà ngay tại thời điểm ấy, người đó trực tiếp gây thiệt hại thì họ tự chịu trách nhiệm bồi thường bằng tài sản của mình. 5. Một số trường hợp riêng biệt về năng lực bồi thường thiệt hại. a) Năng lực bồi thường của cá nhân là người của pháp nhân. Điều 618 BLDS qui định: “ Pháp nhân phải bồi thường thiệt hại do người của mình gây ra trong khi thực hiện nhiệm vụ được pháp nhân giao; nếu pháp nhân đã bồi thường thiệt hại thì có quyền yêu cầu người có lỗi trong việc gây thiệt hại phải hoàn trả một khoản tiền theo quy định của pháp luật.” Pháp luật không thể tự mình thực hiện công việc được. Chính vì vậy, pháp nhân phải có những người nhân danh pháp nhân và thực hiện công việc cho pháp nhân. Trong nhiều trường hợp những người nhân danh pháp nhân gây thiệt hại khi đang thực hiện công việc cho pháp nhân. Trong trường hợp này, pháp nhân phải đứng ra bồi thường cho người bị thiệt hại. Nếu chứng minh được người thực hiện công việc cho pháp nhân mà có lỗi trong việc gây ra thiệt hại thì pháp nhân có quyền yêu cầu người đó hoàn trả một khoản tiền cho pháp nhân. Qua đó, đối với người của tổ chức mà gây thiệt hại trong khi thực hiện nhiệm vụ thì pháp nhân phải trực tiếp đứng ra chịu trách nhiệm bồi thường. b) Năng lực bồi thường của người bị hạn chế năng lực hành vi dân sự. Người bị hạn chế năng lực là người thuộc khoản 1 điều23BLDS, đó là người: “Người nghiện mà túy, nghiện các chất kích thích khác”. Khi có đơn yêu cầu thì tòa án ra quyết định những người này là những người bị hạn chế năng lực hành vi dân sự. Đối với những người bị hạn chế năng lực hành vi thì gây thiệt hại cho người khác cũng phải chịu trách nhiệm bồi thường thiệt hại. Khi có quyết định của tòa án thì những người này từ người có đủ năng lực hành vi dân sự sẽ trở thành người bị hạn chế năng lực hành vi dân sự. Người bị hạn chế năng lực hành vi dân sự vẫn có khả năng nhận thức và điều khiển hành vi của mình trong những trường hợp nhất định. Hơn nữa, người bị mất năng lực hành vi dân sự còn vẫn phải chịu trách nhiệm bồi thường bằng tài sản của chính mình thì người bị hạn chế năng lực hành vi dân sự cũng phải chịu trách nhiệm bồi thường thiệt hại khi gây ra thiệt hại. c) Năng lực bồi thường của cá nhân là người đại diện của cơ quan nhà nước, cán bộ công chức; người của cơ quan tiến hành tố tụng gây ra. Trách nhiệm bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng có một trường hợp đặc biệt đó là khi cá nhân gây thiệt hại lại là cán bộ, công chức hoặc người có thẩm quyền trong cơ quan tiến hành tố tụng, cơ quan nhà nước. Theo qui định tại điều 619, điều 620 của BLDS, cán bộ công chức, người của cơ quan tiến hành tố tụng gây thiệt hại do lỗi cố ý trong khi thực hiện nhiệm vụ của cơ quan thì cơ quan của người đó sẽ chịu trách nhiệm bồi thường. Cán bộ công chức, người của cơ quan tiến hành tố tụng gây ra thiệt hại sẽ có trách nhiệm hoàn trả toàn bộ hoặc một phần khoản tiền mà cơ quan nhà nước đã bồi thường cho người bị thiệt hại. III. Một số thực tế áp dụng luật và giải pháp, kiến nghị nhằm hoàn thiện các qui định của pháp luật hiện hành về năng lực chịu trách nhiệm bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng của cá nhân. 1. Một số thực tế khi áp dụng luật. Hiện nay vấn đề bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng do cá nhân gây ra đang là một vấn đề lớn của xã hội. Xung quanh việc xác định mức độ lỗi và xác định trách nhiệm bồi thường thiệt hại thuộc về ai, bộ luật dân sự Việt Nam 2005 đã có nhiều qui định cụ thể về từng trường hợp cụ thể, tuy nhiên trong nhiều trường hợp việc xác định mức độ lỗi, trách nhiệm bồi thường thiệt hại thuộc về ai lại là một vấn đề nan giải và tương đối khó khăn. Bởi thực tiễn áp dụng pháp luật còn nhiều sai sót trong việc xác định lỗi và tư cách tham gia tố tụng của các chủ thể. Chẳng hạn: Có quan điểm rằng chủ thể gây thiệt hại cho người khác là là người chưa thành niên, người chưa thành niên có lối trực tiếp thực hiện hành vi trái pháp luật. Nhưng trách nhiệm bồi thường thiệt hại lại là của cha me, người giám hộ là người bồi thường thay cho người chưa thành niên với ý nghĩa “con dại cái mang”. Đối với trường hợp người chưa thành niên chưa đủ 15 tuổi gây thiệt hại trong thời gian người đó chịu sự quản lý của trường học. Có tòa án xác định trường học là bị đoen dân sự trong vụ án và phải chịu trách nhiệm bồi thường thiệt hại do học sinh của mình gây ra trong thời gian học tập, hoạt động tại trường còn cha mẹ của học sinh đó không được tham gia tố tụng với tư cách người đại diện hợp pháp và không phải chịu trách nhiệm bồi thường do con mình gây ra. Có tòa án lại xác định trường học và cha mẹ, người giám hộ học sinh đó sẽ là đồng bị đơn dân sự và liên đới bồi thường thiệt hại. Trường hợp người gây thiệt hại là cán bộ công chức, người của cơ quan tiến hành tố tụng, việc cá thể hóa trách nhiệm hoàn trả của cán bộ công chức có lỗi là rất khó khăn. Có vụ thì Nhà nước bồi thường, có vụ thì không; nhất là rất ít trường hợp buộc được cán bộ công chức có lỗi cố ý gây thiệt hại. Thực trạng này không sớm khắc phục sẽ làm suy giảm long tin của quần chúng nhân dân và tính nghiêm minh của pháp luật, pháp chế xã hội chủ nghĩa, gây mất công bằng xã hội. 2. Một số giải pháp, kiến nghị nhằm hoàn thiện các qui định của pháp luật. Về vấn đề lập pháp: cần rà soát các qui định về trách nhiệm bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng của cá nhân trong các lĩnh vực khác nhau để tiến hành sửa đổi bổ sung hoặc ban hành mới nhằm đảm bảo tính thống nhất với các qui định mang tính nguyên tắc trong BLDS. Cụ thể: +bổ sung những qui định để làm rõ yếu tố lỗi trong quản lý ( trong vấn đề người chưa thành niên dưới 15 tuổi và người mất năng lực hành vi dân sự trong thời gian trường học, bệnh viện, tổ chức khác quản lý) +bổ sung những văn bản hướng dẫn cụ thể giúp thẩm phán thuận lợi và thống nhất trong việc xác định lỗi của người giám hộ, tài sản của người chưa thành niên và xác định rõ tư cách bị đơn khi tham gia tố tụng. +cần có văn bản quy định cụ thể về cơ quan có thẩm quyền giải quyết các vụ việc khác nhau cũng như cơ chế phối hợp giải quyết giữa các cấp cung liên đới chịu trách nhiệm bời thường thiệt hại, đặc biệt đối với trường hợp bồi thường thiệt hại do cán bộ công chức nhà nước, người của cơ quan tiến hành tố tụng gây ra. Về tuyên truyền, giáo dục pháp luật nâng cao nhận thức của nhan dân, cụ thể là chế định bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng. + Nâng cao hiểu biết pháp luật của người dân nói chung và của cán bộ cán bộ công chức nhà nước, người của cơ quan tiến hành tố tụng nói riêng thông qua việc đa dạng hóa các hình thức tuyên truyền, giáo dục, phổ biến pháp luật. Nhằm giúp mọi người ý thức được trách nhiệm của mình đối với lợi ích chung của xã hội. + Các cấp, ban, ngành nhất là các cơ quan cơ sở cần tuyên truyền, giáo dục cùng với gia đình thực hiện triệt để bộ luật dân sự; luật bảo vệ, chăm sóc, giáo dục trẻ em; luật hôn nhân và gia đình và quyết định của Chính Phủ, bộ Y tế về việc quản lý, điều trị người tâm thần đặc biệt quyền giám hộ theo qui định của pháp luật cần được thực hiện nghiêm chinh và triệt để hơn. + Trách nhiệm của cha mẹ, nhà trường cơ sở y tế trong việc giáo dục, chăm sóc, nuôi dưỡng cần được nâng cao. Cha mẹ, nhà trường cần quan tâm hơn tới việc đổi mới tư duy về phương pháp giáo dục, quản lý, chăm sóc đối với cá nhân chưa thành niên dưới 18 tuổi để các em có một trí óc phát triển, có suy nghĩ chín chắn để có những lựa chọn đúng đắn, phù hợp với qui định của pháp luật để xã hội phát triển, công bằng và văn minh hơn.   KẾT LUẬN Qua việc tìm hiểu về năng lực chịu trách nhiệm bồi thường thiệt hại do cá nhân gây ra ta thấy: không phải bất cứ cá nhân nào khi gây thiệt hại cũng đều phải tự mình bồi thường thiệt hại. Trách nhiệm bồi thường thiệt hại chỉ thuộc về những người có đủ năng lực chịu trách nhiệm bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng và phải có khả năng thực tế để tiến hành để bồi thường thiệt hại xảy ra. Quy định về vấn đề này cũng cho ta thấy pháp luật luôn coi trọng quyền và lợi ích hợp pháp của người bị thiệt hại. Tuy rằng đã quy định khá chặt chẽ về vấn đề năng lực chịu trách nhiệm bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng nhưng trên thực tế vẫn còn nhiều vướng mắc cần phải có hướng giải quyết trong thời gian tới. Đặc biệt khi đang có dự thảo sửa đổi BLDS 2005 để làm sao hoàn thiện hơn nữa vấn đề bồi thường thiệt hại nói chung và về năng lực chịu trách nhiệm bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng nói riêng.
Xem thêm

19 Đọc thêm

Các quy định của pháp luật về các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự theo pháp luật hiện hành

CÁC QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT VỀ CÁC BIỆN PHÁP BẢO ĐẢM THỰC HIỆN NGHĨA VỤ DÂN SỰ THEO PHÁP LUẬT HIỆN HÀNH

Đánh giá các quy định về các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự theo pháp luật hiện hành Bài tập học kỳ Luật Dân sự 2 Chuyên mục Bài tập học kỳ, Luật Dân sự 2 Giao dịch bảo đảm là một thiết chế ra đời khá sớm ở nhiều quốc gia có hệ thống pháp luật phát triển trên thế giới. Kinh nghiệm của nhiều nước trên thế giới cho thấy thiết chế này được xây dựng đã tạo ra một hành lang pháp lý an toàn cho hoạt động tín dụng nói chung và sự phát triển của nền kinh tế nói riêng, góp phần không nhỏ vào sự ổn định của các quan hệ dân sự, kinh tế, tránh các tranh chấp phát sinh từ việc không thực hiện hoặc có thực hiện nhưng không đúng nghĩa vụ dân sự của bên có nghĩa vụ. Việc xác lập các giao dịch bảo đảm luôn hướng tới mục tiêu bảo vệ quyền lợi của các bên tham gia giao dịch, đặc biệt là quyền lợi của bên có quyền trong giao dịch này. Áp dụng biện pháp bảo đảm, bên có quyền không chỉ có quyền theo hợp đồng buộc bên có nghĩa vụ thực hiện nghĩa vụ, mà còn có quyền xử lý tài sản mà bên có nghĩa vụ dùng để bảo đảm. Để hiểu rõ hơn về các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự, những ưu điểm, hạn chế cũng như những định hướng hoàn thiện, em xin được trình bày qua đề bài: “Đánh giá các quy định về các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự theo pháp luật hiện hành ( nêu những ưu điểm, hạn chế và định hướng hoàn thiện các quy định của pháp luật)”. NỘI DUNG I. Những quy định chung về các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự theo pháp luật hiện hành. 1.Khái niệm và đặc điểm của các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự. 1.1 Khái niệm. Biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là biện pháp trong đó một bên sử dụng tài sản thuộc quyền sở hữu của mình hoặc sử dụng uy tín của mình (gọi là bên bảo đảm) để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ dân sự của chủ thể mình hoặc của chủ thể khác (gọi là bên bảo đảm). 1.2 Đặc điểm. Thứ nhất, các biện pháp bảo đảm mang tính chất bổ sung cho nghĩa vụ chính. Thứ hai, các biện pháp bảo đảm đều có mục đích nâng cao trách nhiệm của các bên trong quan hệ nghĩa vụ dân sự. Thứ ba, đối tượng của các biện pháp bảo đảm là những lợi ích vật chất. Thứ tư, pham vi bảo đảm của các biện pháp bảo đảm không vượt quá phạm vi nghĩa vụ đã được xác định trong nội dung của quan hệ nghĩa vụ chính. Thứ năm, các biện pháp bảo đảm nghĩa vụ chỉ được áp dụng khi có sự vi phạm nghĩa vụ. Thứ sáu, các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ phát sinh từ sự thỏa thuận giữa các bên. 2. Các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự. Các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩavụ dân sự được quy định trong khoản 1 điều 318 BLDS 2005: “1.Các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự bao gồm câm cố tài sản, thế chấp tài sản, đặt cọc, kí cược, kí quỹ, bảo lãnh, tín chấp”. 2.1 Cầm cố tài sản. +) Khái niệm. Cầm cố tài sản là việc một bên ( sau đây gọi là bên cầm cố ) giao tài sản thuộc quyền sở hữu của mình cho bên kia ( sau đây gọi là bên nhận cầm cố ) để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự ( điều 326 BLDS 2005 ). +) Hình thức của cầm cố tài sản. Theo quy định của pháp luật, ý chí của các chủ thể cầm cố phải thể hiện thông qua một hình thức duy nhất: văn bản. Có thể lập riêng hoặc ghi trong hợp đồng chính. +) Đối tượng của cầm cố tài sản. Đối tượng của cầm cố tài sản chỉ có thể là tài sản. Bản chất của cầm cố là việc bên cầm cố phải giao tài sản cho bên nhận cầm cố giữ nên tài sản cầm cố chỉ có thể là vật có sẵn vào thời điểm giao dịch cầm cố được xác lập. +) Hiệu lực và thời hạn của cầm cố tài sản. Hiệu lực của cầm cố tài sản phát sinh từ thời điểm bên cầm cố đã nhận tài sản cầm cố. Thời hạn cầm cố tài sản do các bên thỏa thuận. Nếu các bên không có thỏa thuận thì thời hạn cầm cố tài sản được tính từ thời điểm bên cầm cố nhận tài sản cho đến khi chấm dứt nghĩa vụ được bảo đảm bằng cầm cố. +) Quyền và nghĩa vụ của các bên trong cầm cố tài sản. Quyền và nghĩa vụ của bên nhận cầm cố tài sản được quy định trong điều 333, 332 BLDS 2005: bên nhận cầm cố có nghĩa vụ bảo quản, giữ gìn tài sản, bên nhận cầm cố phải bồi thường thiệt hại cho bên cầm cố nếu làm mất hoặc hư hỏng tài sản cầm cố, bên nhận cầm cố có quyền yêu cầu người chiếm hữu, người sử dụng trái pháp luật tài sản cầm cố hoàn trả tài sản đó, được thanh toán các chi phí bảo quản tài sản cầm cố hợp lí khi trả lại tài sản cho bên cầm cố… Quyền và nghĩa vụ của bên cầm cố tài sản được quy định trong điều 330, 331 BLDS 2005: bên cầm cố có nghĩa vụ phải giao tài sản cầm cố theo đúng thỏa thuận, bên cầm cố phải thông báo cho bên nhận cầm cố biết về quyền của người thứ ba đối với tài sản cầm cố, bên cầm cố có quyền yêu cầu bên nhận cầm cố phải hoàn trả tài sản cầm cố sau khi nghĩa vụ đã được thực hiện, bên cầm cố có quyền yêu cầu bên giữ tài sản cầm cố bồi thường thiệt hại xảy ra đối với tài sản cầm cố… +) Xử lí tài sản cầm cố và chấm dứt cầm cố. Xử lí tài sản cầm cố được quy định trong điều 336 BLDS 2005. Theo đó, khi đến thời hạn phải thực hiện nghĩa vụ mà bên cầm cố tài sản không thực hiện hoặc thực hiện kông đúng nghĩa vụ thì bên nhận cầm cố có quyền xử lí tài sản cầm cố để bù đắp cho mình các khoản lợi ích mà bên kia không thực hiện, thực hiện không đúng hoặc không đầy đủ. Việc chấm dứt cầm cố tài sản được quy định trong điều 339 BL DS2005. Việc cầm cố tài sản chấm dứt trong các trường hợp sau đây: nghĩa vụ được bảo đảm bằng cầm cố chấm dứt, việc cầm cố tài sản được hủy bỏ hoặc được thay thế bằng hiện pháp bảo đảm khác, tài sản cầm cố đã được xử lí, theo thỏa thuận của các bên… +) Ví dụ về cầm cố tài sản. A cầm cố 1 chiếc xe máy cho B để lấy 10tr đồng. 2.2 Thế chấp tài sản. +) Khái niệm. Thế chấp tài sản là việc một bên dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với bên kia và không chuyển giao tài sản đó cho bên nhận thế chấp ( Điều 342 BLDS 2005 ). +) Hình thức thế chấp tài sản. Việc thế chấp phải được lập thành văn bản, có thể lập thành văn bản riêng hoặc ghi trong hợp đồng chính. +) Đối tượng của thế chấp. Tài sản thế chấp có thể là vật, quyền tài sản, giấy tờ có giá, có thể là tài sản hiện có hoặc tài sản hình thành trong tương lai. Tài sản đang cho thuê, cho mượn cũng được dùng để thế chấp. +) Quyền và nghĩa vụ của các bên trong thế chấp tài sản. Quyền và nghĩa vụ của bên thế chấp tài sản được quy định trong điều 348, 349 BLDS 2005: bên thế chấp có nghĩa vụ phải bảo quản, giữ gìn tài sản thế chấp, không được bán, trao đổi, tặng cho tài sản thế chấp, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác hoặc pháp luật có quy định khác, bên thế chấp có quyền được khai thác công dụng, hưởng hoa lợi, lợi tức từ tài sản, trừ trường hợp có thỏa thuận khác, được cho thuê, cho mượn tài sản thế chấp nhưng phải thông báo cho các bên liên quan biết… Quyền và nghĩa vụ của bên nhận thế chấp tài sản được quy định trong điều 350, 351 BLDS 2005: bên nhận thế chấp có nghĩa vụ phải hoàn trả cho bên thế chấp giấy tờ về tài sản thế chấp chấm dứt khi chấm dứt thế chấp, bên nhận thế chấp có nghĩa vụ yêu cầu bên thế chấp phải cung cấp thông tin về thực trạng tài sản thế chấp, yêu cầu bên thế chấp áp dụng các biện pháp cần thiết để bảo toàn giá trị của tài sản… +) Xử lí tài sản thế chấp và chấm dứt việc thế chấp. Xử lí tài sản thế chấp được quy định trong điều 355 BLDS 2005. Theo đó, nếu đến thời hạn thực hiện nghĩa vụ mà bên thế chấp không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ thì tài sản thế chấp được xử lí để thực hiện nghĩa vụ. Về nguyên tắc, việc xử lí tài sản thế chấp được thực hiện thông qua phương thức bán đấu giá, trừ trường hợp có thỏa thuận khác. Chấm dứt thế chấp tài sản được quy định trong điều 357 BLDS 2005. Việc thế chấp tài sản được coi là chấm dứt khi tài sản đã được xử lí, theo thỏa thuận của các bên, nghĩa vụ được bảo đảm bằng biện pháp thế chấp đã được thực hiện xong. 2.3 Đặt cọc. +) Khái niệm. Đặt cọc là việc một bên giao cho bên kia một khoản tiền hoặc kim khí quý, đá quý hoặc các vật có giá trị khác ( gọi là tài sản đặt cọc ) trong một thời hạn để bảo đảm giao kết hoặc thực hiện hợp đồng dân sự ( khoản 1 điều 358 BLDS 2005 ). +) Hình thức của đặt cọc. Việc đặt cọc phải được lập thành văn bản. Pháp luật quy định chặt chẽ như vậy nhằm bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của các bên. Khi lập văn bản đặt cọc phải nói rõ số tiền (vật) giao cho bên có quyền là để đặt cọc hay để trả trước. +) Đối tượng của đặt cọc. Đối tượng của đặt cọc là những vật có giá trị hoặc các vật thông thường khác mà một bên giao trực tiếp cho bên kia. Đối tượng đặt cọc nếu là tiền thì vừa mang chức năng bảo đảm, vừa mang chức năng thanh toán. +) Nội dung của đặt cọc. Trong trường hợp các bên đã thực hiện đúng mục đích đặt cọc thì bên nhận đặt cọc phải trả lại tài sản đặt cọc cho bên đặt cọc, nếu bên đặt cọc là bên có nghĩa vụ trả tiền thì tài sản đặt cọc được coi là khoản tiền thanh toán trước. Trong trường hợp bên đặt cọc từ chối việc giao kết, thực hiện hợp đồng thì tài sản đặt cọc thuộc về bên nhận đặt cọc. Nếu bên nhận đặt cọc từ chối giao kết, thực hiện hợp đồng thì phải trả cho bên đặt cọc tài sản đặt cọc và một khoản tiền tương đương với giá trị của tài sản đặt cọc. +) Xử lí tài sản đặt cọc. Xử lí tài sản đặt cọc chỉ áp dụng nếu có một trong hai bên không thực hiện các điều khoản đã cam kết hoặc không thực hiện hợp đồng. +) Ví dụ về đặt cọc. Khi ta mua 1 mảnh đất, chúng ta chưa có đủ tiền và cần thời gian để gom tiền, chúng ta lại muốn giữ để người chủ mảnh đất không bán cho người khác, ngược lại, người chủ đất cũng muốn chúng ta giữ lời và phải thực hiện hợp đồng mua bán. Bên mua sẽ đặt lại 1 khoản tiền để giữ lại mảnh đất. Số tiền này gọi là tiền đặt cọc. 2.4 Kí cược. +) Khái niệm. Kí cược là việc bên thuê tài sản là động sản giao cho bên cho thuê một khoản tiền hoặc kim khí quý, đá quý hoặc vật có giá trị khác ( sau đây gọi là tài sản kí cược ) trong một thời hạn để bảo đảm việc trả lại tài sản thuê ( khoản 1 điều 359 BLDS 2005 ). +) Hình thức của kí cược. Bộ luật dân sự 2005 không quy định kí cược phải được lập thành văn bản. Dó đó, việc kí cược không nhất thiết phải lập thành văn bản mà có thể thỏa thuận miệng cũng có giá trị pháp lí. Tuy nhiên, trong thực tế nếu tài sản kí cược có giá trị lớn, các bên thường phải xác lập bằng hình thức văn bản. +) Đối tượng của kí cược. Tài sản kí cược chỉ bao gồm tiền, các vật là động sản hiện có, không thể là các quyền tài sản, bất động sản, vật hình thành trong tương lai. +) Nội dung của kí cược. Trong trường hợp tài sản thuê được trả lại thì bên cho thuê phải hoàn trả tài sản kí cược sau khi đã được bên kí cược thanh toán tiền thuê. Trong trường hợp bên thuê không trả lại tài sản thuê thì tài sản kí cược thuộc về bên cho thuê. +) Ví dụ về kí cược. Khi chúng ta đi mua 1 bình ga du lich, hay 1 thùng bia chai, nếu chúng ta không có vỏ bình ga, hoặc vỏ bia. Chủ cửa hàng thường bắt chúng ta đặt cược lại tiền vỏ. Số tiền cược vỏ do chủ quán qui định. Số tiền này sẽ được giữ lại để đảm bảo việc người mua, sẽ phải hoàn trả lại số vỏ kia. Số tiền này được gọi là tiền kí cược. 2.5 Kí quỹ. +) Khái niệm. Ký quỹ là việc bên có nghĩa vụ gửi một khoản tiền hoặc kim khí quí, đá quí hoặc giấy tờ có giá khác vào tài khoản phong toả tại một ngân hàng để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ dân sự ( khoản 1 điều 360 BLDS 2005 ). +) Hình thức của kí quỹ. Hình thức kí quỹ được thực hiện theo quy định của pháp luật về ngân hàng. +) Đối tượng của kí quỹ. Tài sản dùng để kí quỹ bao gồm tiền, kim khí quý, đá quý hoặc các giấy tờ trị giá được bằng tiền. Quyền tài sản không được dùng để kí quỹ. +) Nội dung của kí quỹ. Với biện pháp ký quỹ 2 bên có thể mở một tài khoản tại ngân hàng nhưng không được dùng tài khoản khi chưa chấm dứt hợp đồng. Mặc dù vẫn là chủ của tài khoản đó nhưng bên có nghĩa vụ không được thực hiện bất kỳ một giao dịch rút tiền nào từ tài khoản đó bởi số tài khoản ký quỹ đó được xác định để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ trước bên có quyền. Ngân hàng có quyền thu một khoản chi phí dịch vụ ngân hàng từ tài khoản đó trước khi thực hiện việc thanh toán và bồi thường. +) Ví dụ về kí quỹ. Trong hoạt động đưa người đi xuất khẩu lao động tại nước ngoài doanh nghiệp hoạt động dịch vụ đưa người đi lao động tại nước ngoài phải thực hiện việc ký quỹ tại ngân hàng thương mại để giải quyết trường hợp phát sinh trong trường hợp doanh nghiệp không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ trong hoạt động đưa người đi làm việc tại nước ngoài. Người lao động phải thực hiện tiền ký quỹ tại ngân hàng thương mại để bảo đảm thực hiện đưa hợp đồng đưa người lao động đi làm việc tại nước ngoài. Trường hợp người lao động vi phạm hợp đồng tiền ký quỹ được doanh nghiệp sử dụng để bù đắp thiệt hại phát sinh do lỗi của người lao động gây ra cho doanh nghiệp, nếu tiền ký quỹ không đủ người lao động phải nộp bổ sung, còn thừa trả lại cho người lao động. tiền ký quỹ của người lao động được hoàn trả cả gốc lẫn lãi khi thanh lý hợp đồng. Thủ tục kí quỹ được quy định tại thông tư 022006TTNHNN. 2.6 Bảo lãnh. +) Khái niệm. Bảo lãnh là việc người thứ ba ( sau đây gọi là bên bảo lãnh ) cam kết với bên có quyền ( sau đây gọi là bên nhận bảo lãnh ) sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ ( sau đây gọi là bên được bảo lãnh ), nếu khi đến thời hạn mà bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ ( điều 361 BLDS 2005 ). +) Hình thức của bảo lãnh. Việc bảo lãnh phải được lập thành văn bản, có thể lập thành văn bản riêng hoặc ghi trong hợp đồng chính. Trong trường hợp pháp luật có quy định thì văn bản bảo lãnh phải được công chứng hoặc chứng thực ( điều 362 BLDS 2005 ). +) Đối tượng của bảo lãnh. Đối tượng của biện pháp bảo lãnh có thể là tài sản hoặc công việc tùy theo nghĩa vụ được đảm bảo là nghĩa vụ thanh toán tiền hay nghĩa vụ thực hiện 1 công việc nhất định. +) Nội dung của bảo lãnh. Khi đến hạn mà bên được bảo lãnh vi phạm nghĩa vụ hoặc không có khả năng thực hiện nghĩa vụ như đã thỏa thuận thì bên bảo lãnh phải thực hiện nghĩa vụ thay đối với bên nhận bảo lãnh trong phạm vi đã xác định. Khi bên bảo lãnh đã hoàn thành nghĩa vụ thì có quyền yêu cầu bên được bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ hoàn lại đối với mình, nếu không có thỏa thuận khác. +) Xử lí tài sản của bên bảo lãnh và chấm dứt việc bảo lãnh. Trường hợp đã đến hạn thực nghĩa vụ bảo lãnh mà bên bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ thì bên bảo lãnh phải đưa tài sản thuộc sở hữu của mình để thanh toán cho việc bảo lãnh. Việc bảo lãnh chấm dứt khi nghĩa vụ được bảo đảm bằng bảo lãnh chấm dứt, việc bảo lãnh được hủy bỏ với sự đồng ý của bên nhận bảo lãnh hoặc được thay thế bằng biện pháp bảo đảm khác… +) Ví dụ về bảo lãnh. Ví dụ: B bảo lãnh cho A ký hợp đồng với C, Theo đó A có nghĩa vụ phải chuyển giao cho C 500 triệu đồng, sau khi C bàn giao công việc và yêu cầu A thanh toán khoản tiền trên thì A không có khả năng thanh toán. Lúc này phát sinh nghĩa vụ của B trong việc trả cho C 500 triệu đồng (nghĩa vụ bảo lãnh). 2.7 Tín chấp. +) Khái niệm. Tổ chức chính trị xã hội tại cơ sở cở có thể bảo đảm bằng uy tín của mình để cho cá nhân, hộ gia đình nghèo vay một khoản tiền tại ngân hàng hoặc tổ chức tín dụng khác phục vụ mục đích sản xuất, kinh doanh, làm dịch vụ theo quy định của Chính phủ ( điều 372 BLDS 2005 ) Theo khoản 1 điều 49 nghị định số 1632006NĐCP ngày 29 12 2006: “Tín chấp là việc tổ chức chính trị xã hội tại cơ sở bằng uy tín của mình bảo đảm cho cá nhân, hộ gia đình nghèo vay một khoản tiền tại tổ chức tín dụng để sản xuất, kinh doanh, làm dịch vụ.” +) Hình thức của tín chấp. Việc cho vay có bảo đảm bằng tín chấp phải được lập thành văn bản có ghi rõ số tiền vay, mục đích vay, thời hạn vay, lãi suất, quyền…( điều 373 BLDS 2005 ). +) Quyền và nghĩa vụ của các bên trong tín chấp. Quyền của tổ chức chính trị xã hội: tổ chức chính trị xã hội có quyền từ chối bảo đảm bằng tín chấp, nếu xét thấy cá nhân, hộ gia đình nghèo không có khả năng sử dụng vốn vay để sản xuất, kinh doanh, làm dịch vụ và trả nợ cho tổ chức tín dụng. Quyền và nghĩa vụ của tổ chức tín dụng: tổ chức tín dụng có nghĩa vụ phối hợp với tổ chức chính trị xã hội bảo đảm bằng tín chấp trong việc cho vay và thu hồi nợ, tổ chức tín dụng có quyền yêu cầu tổ chức chính trị xã hội bảo đảm bằng tín chấp phối hợp trong việc kiểm tra sử dụng vốn vay và đôn đốc trả nợ. Nghĩa vụ của bên vay vốn: sử dụng vốn vay đúng mục đích đã cam kết, tạo điều kiện thuận lợi cho tổ chức tín dụng và tổ chức chính trị xã hội kiểm tra việc sử dụng vốn vay, trả nợ đầy đủ gốc và lãi vay đúng hạn cho tổ chức tín dụng. +) Nội dung của tín chấp. Theo khoản 1, điều 49 Nghị định số 1632006NĐCP ngày 29 12 2006: cá nhân, hộ gia đình nghèo được bảo đảm bằng tín chấp phải là thành viên của một trong các tổ chức chính trị xã hội quy định tại Điều 50 Nghị định này. Tổ chức chính trị xã hội bảo đả bằng tín chấp bao gồm: Hội Nông dân Việt Nam, Hội Liên hiệp Phụ nữ Việt Nam, Tổng Liên đoàn Lao động Việt Nam, Đoàn Thanh niên Cộng sản Hồ Chí Minh, Hội Cựu chiến binh Việt Nam, Mặt trận Tổ quốc Việt Nam ( điều 50 Nghị định số 1632006NĐCP ngày 29 12 2006 ). Bên có quyền ( bên cho vay ): chủ yếu là các ngân hàng chính sách – xã hội thực hiện chủ trương xóa đói giảm nghèo của Nhà nước. Thông qua biện pháp này các tổ chức chính trị xã hội có thể bảo lãnh cho cá nhân và hộ gia đình nghèo vay một khoản tiền nhỏ tại ngân hàng hoặc tổ chức tín dụng. II. Đánh giá các quy định về các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự theo pháp luật hiện hành ( nêu những ưu điểm, hạn chế và định hướng hoàn thiện các quy định của pháp luật ). 1.Những ưu điểm trong các quy định về các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự. Từ những tranh chấp trong thực tế cuộc sống, BLDS 2005, Nghị định 1632006NĐ – CP ngày 29122006 về giao dịch bảo đảm, Nghị định số 112012NĐ – CP ngày 22022012 về sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định số 1632006NĐ – CP này 29122006 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm đã đặt ra các quy định tương đối cụ thể và chi tiết về các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự, có những sự thay đổi hợp lí và cụ thể hơn so với BLDS 1995. +) Tại điểm 2 khoản 2 điều 1 của Nghị định số 112012NĐ – CP ngày 22022012 về sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định số 1632006NĐ – CP này 29122006 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm quy định về tài sản hình thành trong tương lai bao gồm: tài sản được hình thành từ vốn vay, tài sản đang trong giai đoạn hình thành hoặc đang được tạo lập hợp pháp tại thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm…So với việc quy định tài sản hình thành trong tương lai còn mang tính chất chung chung, chưa cụ thể rõ ràng tại Nghị định 1632006NĐ CP thì Nghị định số 112012NĐ CP đã quy định rất rõ ràng tài sản hình thành trong tương lai bao gồm những tài sản như thế nào nhằm giúp việc giải quyết những vấn đề phát sinh từ tài sản hình thành trong tương lai một cách dễ dàng hơn. +) Tại Bộ luật dân sự năm 1995 phân biệt biện pháp cầm cố và thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự ở các đặc điểm sau: Nếu bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là động sản thì đó là biện pháp cầm cố tài sản, nếu bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là bất động sản thì được gọi là biện pháp thế chấp tài sản. Tuy nhiên trên thực tế lại có những tài sản là động sản nhưng được dùng để thế chấp để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự ( Vd: tàu bay, tàu biển…) Ở biện pháp cầm cố, tài sản cầm cố do bên nhận cầm cố giữ, ở biện pháp thế chấp, tài sản thế chấp do bên thế chấp giữ. Quy định của BLDS 1995 không phân biệt rõ sự khác nhau của hai biện pháp bảo đảm này và trên thực tế đối với tài sản là động sản có đăng kí quyền sở hữu có những tài sản được sử dụng để thế chấp hoặc cầm cố để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự ( tàu bay, tàu biển ), có những tài sản lại chỉ được sử dụng để cầm cố để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự ( xe máy, oto…). Để khắc phục nhược điểm của BLDS 1995, BLDS 2005 phân biệt hai biện pháp cầm cố và thế chấp không phụ thuộc vào tài sản là động sản hay bất động sản mà phụ thuộc ở đặc điểm tài sản đó có chuyển giao cho bên nhận bảo đảm giữ hay không. Nếu tài sản bảo đảm được chuyển giao cho bên nhận bảo đảm giữ để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự thì hai bên đã thỏa thuận áp dụng biện pháp cầm cố tài sản. +) Điều 328 BLDS 2005 quy định về hiệu lực của cầm cố tài sản: Cầm cố tài sản có hiệu lực kể từ thời điểm chuyển giao tài sản cho bên nhận cầm cố. Đây là điều luật mới được ghi nhận tại BLDS 2005 mà BLDS 1995 chưa có. Biện pháp cầm cố tài sản là một trong những biện pháp bảo đảm khá đơn giản mà tài sản dùng để cầm cố có thể dễ dàng chuyển giao cho bên nhận cầm cố. Chính vì thế, thời điểm có hiệu lực của cầm cố tài sản là thời điểm chuyển giao tài sản cho bên nhận cầm cố. +) Khoản 1 điều 332 BLDS 2005 quy định về nghĩa vụ của bên nhận cầm cố tài sản: bảo quản, giữ gìn tài sản cầm cố, nếu làm mất mát, hư hỏng tài sản cầm cố thì phải bồi thường thiệt hại cho bên cầm cố. Trước đây, tại điều 334 BLDS 1995 chỉ quy định mức độ giữ gìn tài sản cầm cố của bên nhận cầm cố là “ như tài sản của chính mình ”. Mục đích của quy định tại BLDS 2005 như vậy nhằm xác định trách nhiệm của bên nhận cầm cố khi tài sản cầm cố bị mát hoặc làm giảm sút giá trị. BLDS 1995 không quy định bên nhận cầm cố phải chịu trách nhiệm về tài sản cầm cố trong bất cứ trường hợp nào mà chỉ phải thực hiện gìn giữ, bảo quản tài sản cầm cố như đối với tài sản của mình. Quy định của BLDS 1995 sẽ loại trừ trách nhiệm bồi thường thiệt hại của bên nhận cầm cố đối với tài sản cầm cố khi tài sản bị mất mát, hư hỏng mà bên nhận cầm cố đã thực hiện việc bảo quản tài sản cầm cố như đối với tài sản của mình. Quy định này sẽ là bất hợp lí, không bảo vệ được quyền và lợi ích chính đáng của bên cầm cố. Chính vì thế quy định của BLDS 2005 nhằm nâng cao trách nhiệm của bên nhận cầm cố trong giao dịch cầm cố tài sản. +) Điều 337 quy định về xử lí tài sản cầm cố trong trường hợp có nhiều tài sản cầm cố: Trong trường hợp tài sản được dùng để cầm cố có nhiều vật thì bên nhận cầm cố được chọn tài sản cụ thể để xử lí, trừ trường hợp có thỏa thuận khác…). Quy định về xử lí tài sản cầm cố trong trường hợp tài sản cầm cố có nhiều vật là quy định mới được bổ sung vào BLDS 2005 mà BLDS 1995 chưa quy định. Quy định này là cần thiết nhằm bảo vệ quyền và lợi ích của cả hai bên trong giao dịch. +) Khoản 2 điều 346 quy định về thế chấp tài sản được bảo hiểm. Đây là nội dung mới được quy định trong BLDS 2005 mà trước đây chưa từng có trong BLDS 1995 Theo đó, bên nhận thế chấp có trách nhiệm thông báo cho tổ chức bảo hiểm biết về việc tài sản bảo hiểm đang được dùng để thế chấp. Nếu bên nhận thế chấp thông báo cho tổ chức bảo hiểm biết tài sản bảo hiểm đã được sử dụng làm tài sản thế chấp, thì khi sự kiện bảo hiểm xảy ra, tổ chức bảo hiểm sẽ chi trả số tiền bảo hiểm trực tiếp cho bên nhận thế chấp. Trường hợp bên nhận thế chấp không thông báo cho tổ chức bảo hiểm biết về việc tài sản bảo hiểm đang được dùng để thế chấp thì tổ chức bảo hiểm chi trả bảo hiểm theo hợp đồng bảo hiểm và bên thế chấp có nghĩa vụ thanh toán vứi bên nhận thế chấp. +) Tại khoản 1 điều 353 BLDS 2005 quy định về quyền của người thứ ba giữ tài sản thế chấp. Theo quy định của khoản 1 điều 353 BLDS 2005, quyền của người thứ ba giữ tài sản thế chấp được mở rộng hơn so với quy định của BLDS 1995. Trước đây, theo quy định tại điều 355 BLDS 1995, người thứ ba không có quyền hưởng lợi tức từ tài sản thế chấp. Tức là người thứ ba giữ tài sản thế chấp được hưởng những sản vật tự nhiên mà tài sản mang lại ( Vd: được ăn trái cây trong vườn cây ăn quả ), chứ không được hưởng các khoản lợi thu được từ việc khai thác tài sản ( không được bán hoa quả trong vườn để lấy tiền ). Quy định này là bất hợp lí. Vì vậy, BLDS 2005 đã quy định ngoài quyền được khai thác công dụng của tài sản thế chấp, nếu các bên trong giao dịch thế chấp tài sản có thỏa thuận đồng ý cho người thứ ba giữ tài sản thế chấp được hưởng hoa lợi, lợi tức từ tài sản thế chấp, thì người thứ ba có quyền được hưởng. +) Khoản 4 điều 1 tại Nghị định số 112012N Đ – CP ngày 22022012 về sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định số 1632006NĐ – CP này 29122006 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm quy định về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bằng tài sản hình thành trong tương lai đã bổ sung thêm trường hợp tài sản hình thành trong tương lai bị xử lí để thực hiện nghĩa vụ dân sự thì cơ quan nhà nước có thẩm quyền căn cứ kết quả xử lí tài sản bảo đảm để thực hiện thủ tục chuyển quyền sở hữu, chuyển quyền sử dụng tài sản cho người mua, người nhận tài sản ngay khi có kết quả xử lí tài sản bảo đảm. So với điều 8 của Nghị định 1632006NĐ – CP thì nhà làm luật đã dự liệu thêm trường hợp tài sản hình thành trong tương lai bị xử lí để thực hiện nghĩa vụ dân sự. +) Theo quy định tại điều 4 khoản 1 Nghị định 1632006NĐ CP được bổ sung, sửa đổi bởi Nghị định 112012NĐ CP thì tài sản bảo đảm có thể là tài sản hiện có hoặc tài sản hình thành trong tương lai mà pháp luật không cấm giao dịch. Nghị định mới đã thay thế khái niệm tài sản được phép giao dịch bằng khái niệm tài sản mà pháp luật không cấm giao dịch. Giải pháp này là phù hợp bởi thông thường quy định pháp luật chỉ nêu danh sách các tài sản bị cấm hay hạn chế giao dịch chứ không thể liệt kê được hết các tài sản được phép giao dịch nhất là các loại tài sản mới ra đời, đặc biệt là các tài sản vô hình. +) Nghị định 112012NĐ CP bổ sung điều 8a về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ phát sinh trong tương lai theo đó trong hợp đồng bảo đảm thực hiện nghĩa vụ phát sinh trong giao dịch, các bên không bắt buộc phải thỏa thuận cụ thể về phạm vi của nghĩa vụ bảo đảm và thời hạn thực hiện nghĩa vụ bảo đảm, trừ trường hợp có thỏa thuận khác hoặc pháp luật có quy định khác. Khi nghĩa vụ được hình thành, các bên không phải đăng ký thay đổi nội dung giao dịch bảo đảm đã đăng ký. Quy định mới này thật sự là một bước đột phá so với quy định hiện hành. Bộ luật dân sự và Nghị định 1632006NĐ CP chỉ nêu nguyên tắc có thể bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự nghĩa vụ trong tương lai ( khoản 2, điều 319, Bộ luật dân sự 2005 ) tức là nghĩa vụ dân sự mà giao dịch dân sự làm phát sinh nghĩa vụ đó được xác lập sau khi giao dịch bảo đảm được giao kết (khoản 6, điều 3, Nghị định 1632006NĐ CP). Nghị định 112012NĐ CP đi xa hơn khi chỉ rõ không nhất thiết phải miêu tả cụ thể (bao gồm phạm vi và thời hạn) nghĩa vụ phát sinh trong tương lai. Đây là một ngoại lệ mới so với nguyên tắc chung về đối tượng của nghĩa vụ dân sự được quy định tại khoản 2 điều 282 của Bộ luật dân sự 2005 theo đó đối tượng của nghĩa vụ dân sự phải được xác định cụ thể. +) Khoản 2 điều 68 Nghị định 1632006NĐ CP mới chỉ dừng lại ở việc quy định trường hợp chỉ thế chấp tài sản gắn liền với đất mà không thế chấp quyền sử dụng đất theo đó khi xử lý tài sản thế chấp, người mua, người nhận chính tài sản gắn liền với đất đó được tiếp tục sử dụng đất và quyền và nghĩa vụ của bên thế chấp trong hợp đồng về quyền sử dụng đất giữa bên thế chấp và người sử dụng đất được chuyển giao cho người mua, người nhận chính tài sản gắn liền với đất. Điều 68 của Nghị định 1632006NĐ CP được bổ sung hai khoản mới tại khoản 19 điều 1 Nghị định số 112012NĐ CP phân biệt cụ thể hai trường hợp chỉ thế chấp quyền sử dụng đất mà không thế chấp tài sản gắn liền với đất : Nếu người sử dụng đất đồng thời là chủ sở hữu tài sản gắn liền với đất thì tài sản gắn liền với đất được xử lý đồng thời với quyền sử dụng đất, trừ trường hợp có thỏa thuận khác. Các bên có quyền tự thỏa thuận hoặc thông qua tổ chức có chức năng thẩm định giá tài sản để có cơ sở xác định giá trị quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất. Số tiền thu được từ việc xử lý tài sản bảo đảm được thanh toán trước cho chủ sở hữu tài sản gắn liền với đất, trừ trường hợp có thỏa thuận khác. Quy định này tháo gỡ được khó khăn đặt ra trong thực tế xử lý tài sản thế chấp, đặc biệt khi tại thời điểm thế chấp chưa có cơ sở hạ tầng trên đất. Tuy vậy, để bảo vệ tốt nhất quyền lợi của mình, bên nhận thế chấp nên loại bỏ khả năng không xử lý tài sản gắn liền với đất khi xử lý quyền sử dụng đất ngay khi xác lập hợp đồng thế chấp. Nếu người sử dụng đất không đồng thời là chủ sở hữu tài sản gắn liền với đất thì khi xử lý quyền sử dụng đất, chủ sở hữu tài sản gắn liền với đất được tiếp tục sử dụng đất theo như thỏa thuận giữa người sử dụng đất và chủ sở hữu tài sản gắn liền với đất, trừ trường hợp có thỏa thuận khác. Quyền và nghĩa vụ giữa bên thế chấp và chủ sở hữu tài sản gắn liền với đất được chuyển giao cho người mua, người nhận chính quyền sử dụng đất. Quy định mới tăng cường độ an toàn pháp lý cho các hợp đồng thuê quyền sử dụng đất vì bên đi thuê sau khi đã xây dựng cơ sở hạ tầng trên đất thuê có thể yên tâm sẽ được tiếp tục sử dụng đất theo như thỏa thuận trong hợp đồng cũ trừ khi các bên có thỏa thuận khác. 2. Những hạn chế trong các quy định về các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự. +) Chưa tạo lập hành lang pháp lý an toàn để chủ sở hữu khai thác tối đa giá trị kinh tế của tài sản bảo đảm Bộ luật Dân sự năm 2005 mới chỉ đề cập đến khái niệm vật bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự (Điều 320), mà chưa đề cập đến khái niệm tài sản bảo đảm. Trong khi đó, đối tượng của giao dịch không chỉ có vật, mà còn có quyền tài sản. Do đó, khái niệm về vật bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự theo pháp luật hiện hành chưa bao quát đầy đủ, chưa giúp phát huy giá trị kinh tế của các tài sản thuộc sở hữu hợp pháp của các tổ chức, cá nhân. Theo quy định của BLDS năm 2005, thì bên thế chấp tài sản có quyền “bán, trao đổi, tặng cho tài sản thế chấp không phải là hàng hóa luân chuyển trong quá trình sản xuất, kinh doanh, nếu được bên nhận thế chấp đồng ý” (khoản 4 Điều 349). Trong khi đó, BLDS của nhiều nước quy định về quyền theo đuổi của bên nhận bảo đảm, cụ thể là chủ sở hữu tài sản được quyền chuyển dịch tài sản cho người thứ ba, song trong trường hợp không thực hiện đúng nghĩa vụ bảo đảm, thì bên nhận bảo đảm vẫn được quyền tiếp cận, thu hồi và xử lý tài sản đó. Quy định nêu trên của BLDS Việt Nam là một giải pháp nhằm bảo vệ quyền lợi của bên nhận thế chấp, song trên thực tế, khi bên thế chấp chuyển dịch quyền sở hữu tài sản thế chấp, thì bên nhận thế chấp lại khó có thể “truy đòi” tài sản do pháp luật thiếu cơ chế pháp lý để thực thi hiệu quả, đồng thời lại dẫn đến một hệ quả không mong muốn là hạn chế khả năng lưu chuyển, khai thác minh bạch giá trị kinh tế của chủ sở hữu tài sản. +) Quy định về đăng ký giao dịch bảo đảm chưa đầy đủ và chưa rõ ràng Quy định về đăng ký giao dịch bảo đảm tại Điều 323 BLDS năm 2005 vẫn còn một số hạn chế như sau: Thứ nhất, BLDS Nhật Bản, Pháp, Đức hay Điều 9 Hội đồng mã thống nhất (UCC) của Hoa Kỳ đều quy định đăng ký không phải là phương thức duy nhất để bên nhận bảo đảm công bố các quyền và xác lập hiệu lực đối kháng với bên thứ ba. Về lý luận cũng như kinh nghiệm lập pháp cho thấy, việc bên nhận bảo đảm chiếm giữ, kiểm soát tài sản bảo đảm cũng chính là một cách thức để công bố quyền, xác lập hiệu lực đối kháng với người thứ ba. Do vậy, quy định đăng ký giao dịch bảo đảm là cách thức duy nhất để công bố các quyền và xác lập hiệu lực đối kháng với bên thứ ba trong BLDS năm 2005 là không phù hợp với thông lệ quốc tế, vì chỉ phù hợp đối với trường hợp bên nhận bảo đảm không chiếm giữ, kiểm soát tài sản bảo đảm. Thứ hai, xét về bản chất, thì việc đăng ký phải là đăng ký quyền, không phải là đăng ký giao dịch hợp đồng như hiện nay. Do đó, quy định về đăng ký hợp đồng, giao dịch trong BLDS dẫn đến hệ quả là có những hợp đồng đã được công chứng, giao kết hợp pháp ( ví dụ: Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất ), nhưng chưa đăng ký, thì dẫn đến hệ quả là hợp đồng thế chấp chưa phát sinh hiệu lực, mặc dù bên cho vay có thể đã chuyển tiền và bên vay đã nhận tiền; đồng thời, khi có sự thay đổi về hình thức hợp đồng, các bên buộc phải thực hiện đăng ký lại, trong khi thời điểm đăng ký của hợp đồng được quy định là thời điểm xác định thứ tự ưu tiên khi thực hiện các quyền, nghĩa vụ phát sinh liên quan đến tài sản. Thứ ba, BLDS năm 2005 quy định giao dịch bảo đảm được đăng ký “có giá trị pháp lý đối với người thứ ba, kể từ thời điểm đăng ký”. Song, thế nào là “giá trị pháp lý” và “người thứ ba” gồm những chủ thể nào? Ngoài ra, Điều 325 BLDS năm 2005 quy định về “thứ tự ưu tiên thanh toán giữa các giao dịch bảo đảm”, tuy nhiên, vấn đề này mới chỉ giải quyết mối quan hệ giữa các bên cùng nhận bảo đảm trong trường hợp một tài sản bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ. Trong khi liên quan đến thứ tự ưu tiên, thì còn rất nhiều chủ thể khác, ví dụ: thứ tự ưu tiên giữa Nhà nước (ví dụ như trong quan hệ về thuế) với bên nhận bảo đảm; giữa người lao động với bên nhận bảo đảm; giữa người sửa chữa, nâng cấp tài sản người bảo quản tài sản với bên nhận bảo đảm; giữa người mua tài sản với bên nhận bảo đảm...? Điều 342 BLDS năm 2005 quy định: “Thế chấp tài sản là việc một bên (sau đây gọi là bên thế chấp) dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với bên kia (sau đây gọi là bên nhận thế chấp) và không chuyển giao tài sản đó cho bên nhận thế chấp” và Điều 361 BLDS năm 2005 quy định: “Bảo lãnh là việc người thứ ba (sau đây gọi là bên bảo lãnh) cam kết với bên có quyền (sau đây gọi là bên nhận bảo lãnh) sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ (sau đây gọi là bên được bảo lãnh) nếu khi đến thời hạn mà bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ”, trong khi đó, theo khoản 2 Điều 718 BLDS năm 2005, thì “bên thế chấp có quyền nhận tiền vay do thế chấp quyền sử dụng đất theo phương thức đã thỏa thuận”. Các quy định nêu trên dẫn đến vướng mắc trong quá trình áp dụng, cụ thể như sau: Trong thời gian gần đây, áp dụng Điều 342 BLDS năm 2005, khi khách hàng và tổ chức tín dụng đã ký kết hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của người thứ ba, thì các hợp đồng này đã bị một số Tòa án tuyên vô hiệu với lý do là có sự nhầm lẫn về hình thức hợp đồng. Theo lập luận tại bản án, thì hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của người thứ ba thực chất là quan hệ bảo lãnh, vì bên vay và bên bảo đảm là hai chủ thể khác nhau. Do đó, các bên phải ký kết hợp đồng bảo lãnh chứ không phải hợp đồng thế chấp để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của người thứ ba. Việc các bên ký kết hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của người thứ ba là không đúng với tính chất của giao dịch dân sự có biện pháp bảo đảm bằng hình thức bảo lãnh và quy định của BLDS năm 2005 về điều kiện có hiệu lực của giao dịch dân sự (Điều 122), hình thức giao dịch dân sự (Điều 124), hình thức bảo lãnh (Điều 362). Đi sâu cụ thể vào từng điều luật thì các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự có những hạn chế sau: +) Tại khoản 3 điều 349 quy định về quyền của bên thế chấp tài sản: “Được bán, thay thế tài sản thế chấp, nếu tài sản đó là hàng hóa luân chuyển trong quá trình sản xuất, kinh doanh…” và khoản 1 điều 20 Quyền của bên nhận thế chấp trong trường hợp bên thế chấp bán, trao đổi, tặng cho tài sản thế chấp”, Nghị định số 1632006NĐCP cũng quy định bên nhận thế chấp chỉ có quyền thu hồi tài sản thế chấp trong trường hợp bên thế chấp bán, trao đổi, tặng cho tài sản thế chấp không phải là hàng hoá luân chuyển trong quá trình sản xuất, kinh doanh mà không có sự đồng ý của bên nhận thế chấp”. Tài sản thế chấp là hàng hoá luân chuyển trong quá trình sản xuất, kinh doanh, dù đã được đăng ký thế chấp và các bên thoả thuận chỉ được bán khi có sự đồng ý của bên nhận thế chấp, nhưng bên thế chấp có thể bán bất kỳ lúc nào mà không cần có sự đồng ý của bên nhận thế chấp. Các quy định trên đã đương nhiên cho phép bên thế chấp được bán tài sản thế chấp và loại trừ hoàn toàn quyền của bên nhận thế chấp đối với việc thu hồi tài sản thế chấp đã được đăng ký thế chấp hợp pháp bị bán trái với thoả thuận. Như vậy bên mua tài sản thế chấp luôn được bảo vệ, không cần biết có ngay tình hay không và dù cho tài sản thế chấp có hay không được đăng ký thế chấp. Với những quy định như trên, pháp luật đã mặc nhiên phủ nhận ý chí thoả thuận của các bên và đã vô hiệu hoá ý nghĩa, tác dụng của cơ chế đăng ký thế chấp tài sản là hàng hoá luân chuyển trong quá trình sản xuất, kinh doanh. +) Tại khoản 1 điều 3 của Nghị định số 112012NĐ CP liệt kê danh sách các đối tượng có thể là bên bảo đảm gồm bên dùng tài sản thuộc sở hữu của mình, dùng quyền sử dụng đất của mình, dùng uy tín hoặc cam kết thực hiện công việc đối với bên nhận bảo đảm đảm. Danh sách này vô tình bỏ qua quyền khai thác tài nguyên thiên nhiên là một loại quyền tài sản có thể dùng để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ dân sự được nêu tại khoản 3 điều 322 của Bộ luật dân sự. Tuy khoản này có liệt kê ngay sau đó rằng bên bảo đảm gồm bên cầm cố, bên thế chấp, bên đặt cọc, bên ký cược, bên ký quỹ, bên bảo lãnh và tổ chức chính trị – xã hội tại cơ sở trong trường hợp tín chấp, có nghĩa là bên thế chấp quyền khai thác tài nguyên thiên nhiên cũng được coi là một bên bảo đảm, song việc không nhắc tới quyền tài sản này ít nhiều tác động tới tâm lý của bên nhận bảo đảm và rõ ràng mâu thuẫn với quy định của Bộ luật dân sự là văn bản luật mà Nghị định 163 hướng dẫn. +) Theo quy định tại khoản 2 điều 1 Nghị định số 112012NĐ CP, tài sản hình thành trong tương lai không bao gồm quyền sử dụng đất và bao gồm 3 loại sau đây : Tài sản được hình thành từ vốn vay (tài sản có được từ việc sử dụng vốn vay để đầu tư) Tài sản đang trong giai đoạn hình thành hoặc đang được tạo lập hợp pháp tại thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm (gồm các tài sản mà việc hình thành hay tạo lập về mặt vật chất đang diễn ra tại thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm, ví dụ các công trình xây dựng đang được thi công); Tài sản đã hình thành và thuộc đối tượng phải đăng ký quyền sở hữu, nhưng sau thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm thì tài sản đó mới được đăng ký theo quy định của pháp luật. Quy định cũ lấy tiêu chí thời điểm sở hữu tài sản bảo đảm để xác định tài sản hình thành trong tương lai, tức là tài sản hình thành trong tương lai là tài sản thuộc sở hữu của bên bảo đảm sau thời điểm nghĩa vụ được xác lập hoặc giao dịch bảo đảm được giao kết. Quy định mới có ưu điểm là liệt kê một cách rõ ràng danh sách các tài sản hình thành trong tương lai. Song danh sách này có vẻ chỉ hướng đến các tài sản hữu hình chứ chưa bao quát hết các loại tài sản có thể coi là tài sản hình thành trong tương lai, đặc biệt là các quyền tài sản vốn có xu hướng ngày càng chiếm tỷ trọng cao trong tổng tài sản của doanh nghiệp. Chẳng hạn nếu sử dụng danh sách này rất khó có thể xác định được loại quyền đòi nợ nào có thể được coi là tài sản hình thành trong tương lai để trở thành đối tượng của hợp đồng thế chấp. Thực ra quyền đòi nợ tương lai là quyền đòi nợ còn chưa phát sinh do giao dịch hay sự kiện pháp lý có thể làm phát sinh quyền đòi nợ này còn chưa diễn ra. +) Nghị định số 112012NĐ CP được bổ sung một điều 47a quy định riêng về thứ tự ưu tiên thanh toán giữa các bên cùng nhận bảo lãnh và giữa bên nhận bảo lãnh với bên nhận cầm cố, bên nhận thế chấp, bên nhận đặt cọc, bên nhận ký cược, bên nhận ký quỹ. Theo quy định tại khoản 2 và khoản 3 của điều này bên nhận tài sản bảo đảm sẽ được ưu tiên thanh toán trước bên nhận bảo lãnh nếu giao dịch bảo đảm bằng tài sản được đăng ký và nếu không thì thứ tự ưu tiên thanh toán sẽ được xác định theo thứ tự xác lập giao dịch bảo đảm. Thông thường, khi nhận bảo lãnh, ngân hàng thường yêu cầu bên bảo lãnh dùng tài sản của mình để bảo đảm nghĩa vụ bảo lãnh. Điều 44 của Nghị định 1632006NĐ CP công nhận giá trị pháp lý của các giao dịch bảo đảm bằng tài sản đó và về nguyên tắc các giao dịch này hoàn toàn có thể được đăng ký tại cơ quan Nhà nước có thẩm quyền. Không có lý do gì để có thể coi trong trường hợp này quyền của bên nhận bảo lãnh chỉ được thực hiện sau quyền của các bên nhận bảo đảm bằng tài sản khác, mà khi đó phải áp dụng điều 325 của Bộ luật dân sự 2005 theo đó giao dịch bảo đảm nào đăng ký trước thì sẽ được ưu tiên thanh toán trước và nếu không có giao dịch bảo đảm nào được đăng ký thì thứ tự ưu tiên thanh toán được xác định theo thứ tự xác lập giao dịch bảo đảm. Hơn nữa, bảo lãnh theo quy định của pháp luật hiện hành là chế định bảo vệ tối đa quyền lợi của bên nhận bảo lãnh nên có vẻ quy định này đi ngược lại tinh thần của Bộ luật dân sự. 3.Phương hướng hoàn thiện. Thứ nhất, về kết cấu trong BLDS phần về giao dịch bảo đảm. Kết cấu các quy định về giao dịch bảo đảm trong BLDS, nếu dựa trên 2 phần chính là vật quyền và trái quyền, thì cần có những nội dung: quy định chung về giao dịch bảo đảm, quy định cụ thể về từng biện pháp bảo đảm có tính chất của vật quyền và trái quyền, trong đó tập trung vào các vấn đề như: cách thức xác lập biện pháp nội dung, phạm vi quyền và nghĩa vụ của từng biện pháp, nguyên lý được áp dụng riêng đối với vật quyền bảo đảm nguyên lý được áp dụng riêng đối với trái quyền bảo đảm, căn cứ chấm dứt. Thứ hai , cần sửa đổi, bổ sung một số vấn đề cụ thể. +) Mở rộng đối tượng các quyền liên quan đến tài sản cần được đăng ký, công khai hóa về tình trạng pháp lý đối với người thứ ba Theo quy định của BLDS năm 2005, thì các biện pháp bảo đảm thuộc đối tượng đăng ký gồm: Cầm cố tài sản, thế chấp tài sản, đặt cọc, ký cược, ký quỹ. Bảo lãnh và tín chấp là biện pháp bảo đảm đối nhân nên không thuộc đối tượng đăng ký. Trong khi đó, tham khảo BLDS của một số nước cho thấy, ngoài việc đăng ký giao dịch bảo đảm ( vật quyền bảo đảm ), thì trong BLDS cũng quy định đăng ký đối với các quyền ưu tiên khác. Do đó, cần nghiên cứu mở rộng phạm vi đối tượng đăng ký nhằm giúp cho tình trạng pháp lý của tài sản được minh bạch, công khai với người thứ ba, từ đó tạo thuận lợi cho các tổ chức, cá nhân xác lập, thực hiện giao dịch về tài sản được an toàn. +) Về vật quyền bảo đảm. Bổ sung quy định về điều kiện bắt buộc để thiết lập vật quyền bảo đảm, cụ thể là phải đáp ứng 03 điều kiện: Phải có thỏa thuận làm phát sinh nghĩa vụ được bảo đảm, nghĩa là bên nhận bảo đảm phải “cung cấp” một giá trị nghĩa vụ nhất định ( có thể hiện tại hoặc trong tương lai ). Hợp đồng bảo đảm đã được giao kết, trong đó có mô tả về tài sản bảo đảm. Bên bảo đảm có quyền sở hữu ( quyền chiếm hữu ) hợp pháp tài sản bảo đảm. Theo quy định tại Điều 328 BLDS năm 2005, thì “cầm cố tài sản có hiệu lực kể từ thời điểm chuyển giao tài sản cho bên nhận cầm cố”. Do đó, BLDS sửa đổi phải làm rõ vấn đề như: Biện pháp cầm cố được áp dụng đối với những loại tài sản nào ( phải là động sản hữu hình hay tài sản nói chung )? Trường hợp nào chỉ cần “chuyển giao” đã phát sinh giá trị pháp lý đối với người thứ ba? Trường hợp nào phải đăng ký để có giá trị pháp lý đối với người thứ ba? BLDS sửa đổi cần quy định căn cứ để xác định thứ tự ưu tiên thanh toán giữa các bên cùng nhận bảo đảm ( ví dụ: Thời điểm đăng ký và thời điểm chiếm hữu tài sản bảo đảm ), xác định rõ thứ tự ưu tiên giữa các chủ thể có chung tài sản bảo đảm ( giữa bên nhận bảo đảm trong quan hệ vật quyền với bên nhận bảo đảm trong quan hệ trái quyền, giữa bên nhận bảo đảm trong biện pháp bảo đảm theo thỏa thuận với bên nhận bảo đảm trong biện pháp bảo đảm theo luật định hoặc theo bản án, quyết định của cơ quan nhà nước có thẩm quyền ). BLDS năm 2005 quy định tài sản bảo đảm phải thuộc sở hữu của bên bảo đảm đã hạn chế khả năng huy động vốn của tổ chức, cá nhân trong đời sống xã hội. Trên thực tế, mặc dù tài sản bảo đảm không thuộc sở hữu của bên bảo đảm nhưng bên bảo đảm vẫn có quyền quản lý, sử dụng và các bên thỏa thuận nhận chính tài sản đó. Do đó, BLDS cần sửa đổi theo hướng tài sản bảo đảm thuộc sở hữu của bên bảo đảm hoặc thuộc quyền quản lý, sử dụng (chiếm giữ) hợp pháp của bên bảo đảm. Ngoài ra, BLDS hiện hành mới chỉ tập trung điều chỉnh đối tượng là tài sản hữu hình, mà chưa có quy định cụ thể đối với các loại tài sản vô hình ( ví dụ: “quyền từ hợp đồng”, “quyền tài sản hình thành trong tương lai” ) như: Nội hàm của loại tài sản này? Căn cứ chứng minh quyền thuộc sở hữu, sử dụng của bên bảo đảm? Cách thức bảo vệ bên nhận bảo đảm trong trường hợp tài sản bảo đảm là các loại quyền… Thực tiễn cho thấy, các quyền từ hợp đồng nói riêng và tài sản sản vô hình nói chung ngày càng giữ vị trí đặc biệt quan trọng trong giao dịch dân sự, thương mại. Do đó, BLDS sửa đổi cần quy định rõ ràng, đầy đủ hơn về loại tài sản bảo đảm đặc thù này, cụ thể là: Các loại tài sản này là đối tượng của các loại vật quyền nào? Cơ chế để công khai (xác lập hiệu lực) đối với bên thứ ba? Cách thức bên nhận bảo đảm kiểm soát tài sản này? +) Về trái quyền bảo đảm Bảo lãnh là biện pháp bảo đảm đối nhân, do đó cần xây dựng chế định này dựa trên những nguyên lý của trái quyền. Thiết kế của BLDS năm 2005 chưa thể hiện rõ nguyên tắc xuyên suốt này nên dẫn đến cách hiểu thiếu thống nhất, dễ gây nhầm lẫn cho các bên khi ký kết hợp đồng bảo lãnh để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ. Rà soát, bãi bỏ những quy định chưa thực sự hợp lý trong chế định về bảo lãnh của BLDS, ví dụ như: Quy định về “các bên cũng có thể thỏa thuận về việc bên bảo lãnh chỉ phải thực hiện nghĩa vụ khi bên được bảo lãnh không có khả năng thực hiện nghĩa vụ của mình” (Điều 361), vì về nguyên tắc, bên bảo lãnh chỉ phải thực hiện nghĩa vụ trong trường hợp bên được bảo lãnh đã dùng toàn bộ tài sản của mình để thực hiện nghĩa vụ đối với bên nhận bảo lãnh hoặc quy định về việc “bên bảo lãnh phải đưa tài sản thuộc sở hữu của mình để thanh toán cho bên nhận bảo lãnh” (Điều 369)... Rà soát, bổ sung một số quy định về bảo lãnh mà BLDS Việt Nam hiện còn thiếu, ví dụ như: Quy định nhằm bảo vệ người bảo lãnh, quy định về việc bên có quyền phải có nghĩa vụ thông tin đối với bên bảo lãnh, nghĩa vụ này có thể là tư vấn hoặc thậm chí là cảnh báo, bên bảo lãnh có thể viện dẫn tất cả những vi phạm về hình thức mà bên được bảo lãnh có thể viện dẫn để không phải thực hiện nghĩa vụ đối với người có quyền, các trường hợp làm phát sinh, thay đổi, chấm dứt đối với biện pháp bảo lãnh; giới hạn của biện pháp bảo lãnh so với giá trị của nghĩa vụ được bảo lãnh, trường hợp bên bảo lãnh không có tài sản để bù trừ nghĩa vụ được bảo lãnh thì giải quyết hậu quả pháp lý như thế nào... Thứ ba, về những hạn chế cụ thể đối với từng vấn đề được quy định trong Nghị định 1632006NĐ – CP và Nghị định số 112012NĐ – CP. Đối với từng hạn chế ở trên, pháp luật cần xem xét, cân nhắc, đặt nó trong thực tế cuộc sống, từ đó điều chỉnh lại thành một Nghị định hoàn chỉnh về giao dịch bảo đảm trong thời gian gần nhất nhằm hạn chế hết mức có thể những tranh chấp, những vấn đề khó khăn mà nguyên nhân xuất phát là từ những hạn chế của những quy định trên. Thứ tư, cần có sự bảo đảm hài hòa lợi ích giữa các chủ thể liên quan đến tài sản bảo đảm BLDS cần có quy định cụ thể về thứ tự ưu tiên giữa bên nhận bảo đảm với bên thứ ba khi xử lý tài sản bảo đảm, cụ thể là: Nếu xác định bên thứ ba bao gồm cả các cơ quan công quyền, thì thứ tự ưu tiên giữa Nhà nước và các tổ chức, cá nhân phải được giải quyết trên cơ sở bình đẳng về mặt lợi ích liên quan đến tài sản bảo đảm. Với việc pháp luật quy định rõ ràng, chính xác và công bằng, lợi ích hợp pháp của các chủ thể ( bao gồm cả Nhà nước ) có ý nghĩa quan trọng nhằm đảm bảo tính an toàn pháp lý cho các giao dịch trong xã hội. Ngoài ra, BLDS cũng cần có các quy định để có thể giải quyết thứ tự ưu tiên giữa bên nhận bảo đảm với các chủ thể khác, ví dụ như: Giữa bên nhận bảo đảm với bên mua tài sản thế chấp; giữa bên nhận bảo đảm với bên có quyền cầm giữ; giữa bên nhận bảo đảm trong quan hệ vật quyền bảo đảm với bên nhận bảo đảm trong quan hệ trái quyền... KẾT LUẬN Mỗi một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự với những ưu điểm riêng, góp phần hoàn thiện thêm về chế định các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự. Hiểu rõ về tính chất, nhược điểm của mỗi biện pháp giúp ta ứng dụng vào thực tế cuộc sống một cách dễ dàng hơn, từ đó giải quyết các tranh chấp phát sinh từ những biện pháp biện pháp bảo đảm này. Phương hướng hoàn thiện được đề ra chỉ là định hướng khái quát từ những hạn chế của các biện pháp trên, không phải là cách giải quyết chi tiết, cụ thể đối với mỗi biện pháp. PHỤ LỤC Để hiểu một cách chi tiết về các biện pháp bảo đảm, em xin được đưa ra môt vài vụ án cụ thể đồng thời cũng đưa ra những bình luận của cá nhân đối với mỗi vụ án. 1) Tranh chấp có đối tượng cầm cố là tài sản động sản. +) Vụ việc: Nguyên đơn: chị Hoàng Thị Lan, trú tại Quận Gò Vấp TP. Hồ Chí Minh. Bị đơn: bà Nguyễn Quỳnh Anh – chủ cửa hàn
Xem thêm

46 Đọc thêm

BẢO VỆ QUYỀN VÀ LỢI ÍCH HỢP PHÁP CỦA NGƯỜI SỬ DỤNG LAO ĐỘNG

BẢO VỆ QUYỀN VÀ LỢI ÍCH HỢP PHÁP CỦA NGƯỜI SỬ DỤNG LAO ĐỘNG

Bảo vệ quyền là lợi ích hợp pháp của người sử dụng lao động Nguyên tắc của ngành luật thường được hiểu là những tư tưởng chính trị pháp lý cơ bản được định ra để thống nhất nội dung điều chỉnh pháp luật trong khâu soạn thảo, ban hành, giải thích pháp luật và chỉ đạo các hoạt động thực tế trong khâu áp dụng pháp luật. Cụ thể hóa những chủ trương, chính sách của Đảng và Nhà nước, Ngành luật Lao động cũng mang trong mình những nguyên tắc riêng, bao gồm 6 nguyên tắc cơ bản, trong đó, nguyên tắc Bảo vệ quyền là lợi ích hợp pháp của người sử dụng lao động được coi là một trong những nguyên tắc quan trọng. Nguyên tắc này được xây dựng dựa trên 4 nội dung sau: 1. Cơ sở: Bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của người sử dụng lao động (NSDLĐ) là đảm bảo các quyền và lợi ích mà pháp luật đã quy định cho NSDLĐ được thực hiện, không bị các chủ thể khác xâm hại. Cơ sở pháp lý: Xuất phát từ đường lối của Đảng và Nhà nước về vấn đề bảo vệ người sử dụng lao động, quyền tự do kinh doanh, sở hữu vốn và tài sản hợp pháp của công dân. Nghị quyết đại hội đại biểu toàn quốc lần thứ IX của Đảng đưa ra chủ trương: “các doanh nghiệp được tự chủ trong việc trả lương và tiền thưởng…Nhà nước tôn trọng thu nhập hợp pháp của người kinh doanh”. Bên cạnh đó, Hiến pháp năm 1992 cũng quy định tại điều 57 và 58: “công dân có quyền tự do kinh doanh theo quy định của pháp luật” ;“Công dân có quyền sở hữu về thu nhập hợp pháp, của cải để dành, nhà ở, tư liệu sinh hoạt, tư liệu sản xuất…” Cơ sở thực tế: Xuất phát từ tầm quan trọng của vai trò quản lý trong quan hệ lao động nói riêng, lực lượng lao động xã hội nói chung đối với sự phát triển kinh tế xã hội và ổn định chính trị. Bên cạnh đó, người sử dụng lao động là một bên không thể thiếu để hình thành và duy trì quan hệ lao động. Nếu không thu được các quyền và lợi ích cần thiết trong quá trình sử dụng lao động thì họ và các nhà đầu tư tiềm năng khác sẽ không thể tiếp tục đầu tư, giải quyết việc làm cho NLĐ và phát triển kinh tế đất nước 2. Nội dung của nguyên tắc Trong lĩnh vực lao động, NSDLĐ cũng được đảm bảo đầy đủ các quyền đối với tài sản đưa vào sản xuất kinh doanh, được tự chủ trong quản lý và phân phối sản phẩm. Họ cũng có quyền tự do liên kết và phát triển trong quá trình sử dụng lao động. Cụ thể, NSDLĐ được bảo vệ các quyền và lợi ích sau: + Được tuyển chọn, sử dụng, tăng giảm lao động theo nhu cầu sản xuất kinh doanh. + Được quản lý, điều hành lao động, ban hành nội quy và thực hiện các chế độ khen thưởng, kỉ luật, chấm dứt hợp đồng đối với NLĐ + Được sở hữu tài sản hợp pháp trong và sau quá trình lao động, tự chủ trong phân phối, trả lương cho NLĐ theo quy định của pháp luật + Được phối hợp với tổ chức công đoàn trong quản lý lao động và kí kết thỏa ước lao động tập thể phù hợp với điều kiện của đơn vị + Được nhà nước ưu đãi, hỗ trợ nếu gặp khó khăn hoặc đủ các điều kiện khác do pháp luật quy định + Đảm bảo bồi thường thiệt hại nếu bị NLĐ hoặc các chủ thể khác xâm hại lợi ích hợp pháp + Được tham gia tổ chức của giới sử dụng lao động theo quy định của pháp luật + Được yêu cầu NLĐ và các đối tác khác tôn trọng quyền và lợi ích của mình, nếu bị xâm hại có thể yêu cầu các cơ quan có thẩm quyền can thiệp bảo vệ 3. Sự thể hiện của nguyên tắc trong các quy phạm pháp luật Quan hệ lao động thuộc sự điều chỉnh trực tiếp của luật Lao động vì thế nguyên tắc Bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của người sử dụng lao động được thể hiện rõ nét nhất trong các quy phạm luật lao động. Khoản 2 Điều 16 BLLĐ có quy định “Người sử dụng lao động có quyền trực tiếp hoặc thông qua các tổ chức giới thiệu việc làm để tuyển chọn lao động, có quyền tăng giảm lao động phù hợp với nhu cầu sản xuất, kinh doanh theo quy định của pháp luật”. Quy định trên bảo vệ quyền được tuyển chọn, sử dụng, tăng giảm người lao động theo nhu cầu sản xuất kinh doanh của người sử dụng lao động. Người sử dụng lao động có quyền “tạm đình chỉ công việc của người lao động khi vụ việc vi phạm có những tình tiết phức tạp…” (Khoản 1 Điều 92), có quyền “đơn phương chấm dứt hợp đồng lao động” (Khoản 1 Điều 38); Bên cạnh đó, người sử dụng lao động có quyền chọn các hình thức trả lương theo thoài gian, theo sản phẩm…(Khoản 1 Điều 58); có quyền “quy định lịch nghỉ hàng năm” (Khoản 1 Điều 76) 4. Ý nghĩa: Như vậy, pháp luật lao động đã ghi nhận quyền và lợi ích hợp pháp của NSDLĐ trong nhiều chế định và bảo vệ họ ở mức độ cần thiết. Về nội dung, quyền và lợi ích của NSDLĐ cũng được đảm bảo trên nhiều lĩnh vực nhưng nhất thiết phải trong khuôn khổ luật định. Khuôn khổ đó đảm bảo cho NSDLĐ đạt được mục đích chính đáng của mình ở mức rối đa nhưng không làm phương hại đến NLĐ và các chủ thể khác, đến đời sống xã hội và lợi ích chung. Bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của NSDLĐ cũng là cách giải quyết vấn đề lợi ích hợp lý trong xã hội, yếu tố không thể thiếu trong nền kinh tế thị trường. Thông qua việc bảo vệ này mà quan hệ lao động có thể phát triển bền vững, NLĐ cũng có điều kiện ổn định việc làm, đảm bảo cuộc sống.
Xem thêm

4 Đọc thêm

Các trường hợp miễn trách nhiệm đối với hành vi vi phạm hợp đồng trong thương mại

CÁC TRƯỜNG HỢP MIỄN TRÁCH NHIỆM ĐỐI VỚI HÀNH VI VI PHẠM HỢP ĐỒNG TRONG THƯƠNG MẠI

Các trường hợp miễn trách nhiệm đối với hành vi vi phạm hợp đồng trong thương mại Chuyên mục Bài tập học kỳ, Luật Thương mại 2 Bài tập học kỳ Luật Thương mại 2. Trong hoạt động thương mại, cùng với việc pháp luật quy định các chế tài thì bên cạnh đó các trường hợp miễn trách nhiệm do vi phạm hợp đồng cũng đóng một vai trò quan trọng đối với việc thực hiện hợp đồng của thương nhân. Hệ thống pháp luật Việt Nam, cụ thể trong lĩnh vực thương mại được quy định cụ thể tại Điều 294 Luật thương mại 2005. Để có cái nhìn thấu đáo hơn về vấn đề này cũng như đi phân tích cụ thể từng trường hợp một để thấy ưu, nhược điểm của từng trường hợp em xin chọn đề bài số 07 cho bài tập lớn của mình: “Phân tích và bình luận các quy định về các trường hợp miễn trách nhiệm đối với hành vi vi phạm hợp đồng trong thương mại”. II. QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT VỀ CÁC TRƯỜNG HỢP MIỄN TRÁCH NHIỆM ĐỐI VỚI HÀNH VI VI PHẠM. 1. Trường hợp miễn trách nhiệm mà các bên đã thỏa thuận. Pháp luật thương mại đã giành quyền chủ động rất cao cho các bên tham gia hợp đồng trong hoạt động thương mại cũng như hết sức coi trọng nguyên tắc tự do thỏa thuận của các bên trong quan hệ hợp đồng. Theo nguyên tắc chung, các điều khoản của hợp đồng do các bên tự do thỏa thuận và không được trái với pháp luật. Do vậy, các bên có quyền tự do thỏa thuận các trường hợp miễn trách nhiệm khi giao kết hợp đồng thương mại. Xuất phát từ lý do đó, Luật thương mại 2005 quy định: “các bên sẽ không phải chịu trách nhiệm do vi phạm hợp đồng thương mại nếu có sự thỏa thuận của các bên về trường hợp đó được miễn trách nhiệm” tại Điểm a Khoản 1 Điều 294. Ta có thể dễ dàng nhận thấy quy định của nước ta mới chỉ dừng lại ở mức chung chung, không đưa ra điều kiện để công nhận thỏa thuận miễn trừ trách nhiệm hợp đồng giữa các bên. Quy định này của nước ta mới chỉ đơn giản là công nhận trường hợp miễn trừ trách nhiệm hợp đồng đã được các bên thỏa thuận trước mà không để ý tới trường hợp một trong các bên lợi dụng sự tồn tại của điều khoản miễn trừ trách nhiệm để vi phạm hợp đồng, để họ không phải chịu chế tài nào, từ đó dẫn tới hậu quả là sự bất bình đẳng giữa các bên trong hợp đồng thương mại. 2. Trường hợp sảy ra sự kiện bất khả kháng. Theo quy định tại Điểm b Khoản 1 Điều 294 Luật thương mại 2005, bên vi phạm hợp đồng được miễn trách nhiệm trong trường hợp xảy ra sự kiện bất khả kháng. Điều này có nghĩa là hợp đồng có quy định hay không thì khi xảy ra sự kiện bất khả kháng dẫn tới việc vi phạm hợp đồng thì bên vi phạm vẫn được miễn trách nhiệm. Tuy nhiên, quy định trên lại chỉ nghi nhận sự kiện bất khả kháng là căn cứ miễn trách nhiệm mà không quy định cụ thể thế nào là sự kiện bất khả kháng và điều kiện áp dụng. Xét theo mối quan hệ giữa luật chung và luật riêng, trong đó luật thương mại là luật riêng trong lĩnh vực thương mại, còn Bộ luật dân sự là luật chung, có thể dẫn chiếu quy định của Bộ luật dân sự về sự kiện bất khả kháng để áp dụng trong lĩnh vực thương mại. Tại khoản 1 điều 161 Bộ luật dân sự 2005 quy định: “... Sự kiện bất khả kháng là sự kiện xảy ra một cách khách quan không thể lường trước được và không thể khắc phục được mặc dù đã áp dụng mọi biện pháp cần thiết và khả năng cho phép”. Với việc quy định theo phương pháp trừu tượng hoá như vậy của Bộ luật dân sự thì việc hiểu rõ nội hàm của khái niệm sự kiện bất khả kháng và việc áp dụng nó là rất khó. Nếu trong trường hợp các nước thừa nhận án lệ là một nguồn luật thì các bản án của toà án có liên quan đến vấn đề này sẽ là nguồn luật giải thích một cách cụ thể sự kiện bất khả kháng trong thực tế. Thế nhưng, pháp luật Việt Nam chỉ thừa nhận một nguồn luật duy nhất là văn bản pháp luật, không thừa nhận án lệ thì cách giải thích hoặc hiểu theo khía cạnh thực tiễn chỉ có giá trị tham khảo. Theo thông lệ chung, sự kiện bất khả kháng (force majeure) thường được hiểu có thể là những hiện tượng do thiên nhiên gây ra (thiên tai) như lũ lụt, hỏa hoạn, bão, động đất, sóng thần… hoặc các hiện tượng xã hội như chiến tranh, bạo loạn, đảo chính, đình công, cấm vận, thay đổi chính sách của chính phủ… Tất nhiên việc chứng minh có tồn tại sự kiện bất khả kháng thuộc về nghĩa vụ của bên vi phạm hợp đồng, nhưng việc bên đó được hay không được miễn trừ lại phụ thuộc vào bên bị vi phạm hoặc cơ quan chức năng có chấp nhận nó là sự kiện bất khả kháng hay không. Với một khái niệm còn quá khái quát như vậy thì đương nhiên việc tìm được tiếng nói chung giữa các bên là không hề dễ dàng. Từ quy định này cho thấy ta có thể hiểu một sự kiện được coi là bất khả kháng với tính chất căn cứ miễn trách nhiệm hợp đồng cần thỏa mãn các dấu diệu sau: (i) Xảy ra khi các bên đã giao kết hợp đồng; (ii) Có tính chất bất thường mà các bên không thể lường trước được và không thể khắc phục được; (iii) Là nguyên nhân dẫn đến sự vi phạm hợp đồng. Thứ nhất, là sự kiện khách quan xảy ra sau khi ký hợp đồng. Tức là sự kiện nằm ngoài sự kiểm soát của bên vi phạm hợp đồng như các hiện tượng tự nhiên, hoặc trường hợp như hỏa hoạn phát sinh từ bên ngoài lan sang và thiêu trụi nhà máy… Thứ hai, là sự kiện không thể dự đoán trước được, năng lực xem xét đánh giá một sự kiện có sảy ra hay không được xét từ một thương nhân bình thường chứ không phải một chuyên gia chuyên sâu. Thứ ba, là nguyên nhân dẫn đến sự vi phạm hợp đồng, là sự kiện sảy ra mà hậu quả để lại không khắc phục được dù đã áp dụng mọi biện pháp cần thiêt và khả năng cho phép, là sự kiện sảy ra mà chúng ta không thể tránh được về mặt hậu quả. Tức là sau khi bên vi phạm đã áp dụng mọi biện pháp cần thiết nhưng vẫn không khắc phục được hậu quả thì mới đáp ứng điều kiện này. Tuy nhiên, nếu như bên vi phạm không thực hiện các biện pháp cần thiết để khắc phục hậu quả nhưng chứng minh được rằng dù có hành động vẫn không khắc phục được hậu quả thì xem như đã thỏa mãn điều kiện này. Tuy nhiên, Điều 294 chỉ quy định chung chung sự kiện bất khả kháng là điều kiện để bên vi phạm được miễn trách nhiệm nhưng chưa nêu bật được mối quan hệ nhân quả giữa sự kiện bất khả kháng và hành vi vi phạm hợp đồng. Về bản chất, để có thể được miễn trách nhiệm, sự kiện bất khả kháng phải xảy ra sau khi các bên ký hợp đồng và sự kiện bất khả kháng phải là nguyên nhân dẫn đến kết quả là bên vi phạm không thể thực hiện được theo đúng cam kết. Ở đây, rõ ràng điều 294 chưa thể hiện được mối quan hệ đó. Trong khi sự kiện bất khả kháng chưa được hiểu một cách thống nhất thì pháp luật Việt Nam còn ghi nhận về “Trở ngại khách quan”. Vượt ra ngoài khuôn khổ quốc gia, còn có một khái niệm nữa đó là “Hoàn cảnh khó khăn” (Hardship), là một khái niệm được thừa nhận trong thực tiễn thương mại quốc tế. Vậy có hay không sự trùng lặp giữa ba khái niệm này? Về Trở ngại khách quan, đây là một khái niệm độc lập hoàn toàn so với sự kiện bất khả kháng. Tại khoản 1 điều 161 Bộ luật dân sự 2005, sau khi giải thích sự kiện bất khả kháng là gì, thì “Trở ngại khách quan” được ghi nhận “là những trở ngại do hoàn cảnh khách quan tác động làm cho người có quyền, nghĩa vụ dân sự không thể biết về việc quyền, lợi ích hợp pháp của mình bị xâm phạm hoặc không thể thực hiện được quyền hoặc nghĩa vụ dân sự của mình”. Nhưng, cũng giống như sự kiện bất khả kháng, khái niệm trên cũng tạo ra sự khó hiểu cho thương nhân và dễ dẫn đến nhầm lẫn với sự kiện bất khả kháng. Tại điểm b khoản 3 điều 2 Nghị định số 582009NĐCP đã giải thích rõ hơn khi quy định: “Trở ngại khách quan là trường hợp đương sự không nhận được bản án, quyết định mà không phải do lỗi của họ; đương sự đi công tác ở vùng biên giới, hải đảo mà không thể gửi đơn yêu cầu thi hành án đúng hạn; tai nạn, ốm nặng đến mức mất khả năng nhận thức, phải điều trị nội trú hoặc do lỗi của cơ quan xét xử, cơ quan thi hành án dân sự hoặc cơ quan, cá nhân khác dẫn đến việc đương sự không thể yêu cầu thi hành án đúng hạn hoặc đương sự chết mà chưa xác định được người thừa kế; tổ chức hợp nhất, sáp nhập, chia, tách, giải thể, cổ phần hóa mà chưa xác định được tổ chức, cá nhân mới có quyền yêu cầu thi hành án theo quy định của pháp luật. Có thể nói, Trở ngại khách quan cùng với sự kiện bất khả kháng là quy định khá tiến bộ của pháp luật Việt Nam khi tính đến cả những sự kiện nằm ngoài khái niệm sự kiện bất khả kháng làm cản trở chủ thể thực hiện quyền và nghĩa vụ. Nhưng thật đáng tiếc, trở ngại khách quan chỉ được dùng để xác định thời gian không tính vào thời hiệu khởi kiện vụ án dân sự, thời hiệu yêu cầu giải quyết việc dân sự hoặc thi hành án dân sự mà không được áp dụng cùng với sự kiện bất khả kháng để dẫn đến miễn trách nhiệm cho bên vi phạm hợp đồng. Do đó mà ngoài điều 294 Luật thương mại nêu trên chỉ nhắc đến sự kiện bất khả kháng, điều 302 Bộ luật dân sự 2005 cũng chỉ quy định: “... Trong trường hợp bên có nghĩa vụ không thể thực hiện được nghĩa vụ dân sự do sự kiện bất khả kháng thì không phải chịu trách nhiệm dân sự, trừ trường hợp có thoả thuận khác hoặc pháp luật có quy định khác. Mặc dù thực tế, những trở ngại khách quan nêu trên hoàn toàn có thể xảy ra đối với thương nhân, theo đó thương nhân không thể thực hiện được nghĩa vụ trong hợp đồng, ví dụ: Chủ doanh nghiệp tư nhân chết mà chưa xác định được người thừa kế..., nhưng một lần nữa phải nhấn mạnh rằng, trở ngại khách quan và sự kiện bất khả kháng là hai khái niệm khác nhau, và trở ngại khách quan không được tính đến cùng với sự kiện bất khả kháng để loại trừ trách nhiệm của bên vi phạm hợp đồng trong thương mại. Khi sảy ra sự việc bất khả kháng, các bên có thể thỏa thuận kéo dài thời hạn thực hiện nghĩa vụ hợp đồng, nếu các bên không có thỏa thuận hoặc không thỏa thuận được thì thời hạn thực hiện nghĩa vụ hợp đồng được tính thêm một khoảng thời gian bằng thời gian xảy ra trường hợp bất khả kháng công với thời gian để khắc phục hậu quả theo quy định tại Điều 296 Luật thương mại 2005. 3. Trường hợp hành vi vi phạm của một bên hoàn toàn do lỗi của bên kia. Trường hợp miễn trách nhiệm này được quy định tại điểm c Khoản 1 Điều 294 Luật thương mại 2005. Theo đó, nếu một bên vi phạm hợp đồng nhưng việc vi phạm mà là do lỗi của bên vi phạm thì bên vi phạm hợp đồng sẽ được miễn trách nhiệm đối với vi phạm đó. Như vậy, căn cứ để miễn trách nhiệm trong trường hợp này là phải do lỗi của bên vi phạm. Lỗi này có thể hành động hoặc không hành động. Tuy nhiên, Điều 294 mới dự liệu miễn trách nhiệm đối với bên vi phạm hợp đồng khi “Hành vi vi phạm của một bên hoàn toàn do lỗi của bên kia” mà chưa tính đến khả năng hành vi vi phạm của một bên có nguyên nhân xuất phát từ bên thứ ba, mà bên này rơi vào các trường hợp mà pháp luật quy định được miễn trách nhiệm. Đành rằng, các bên có thể thoả thuận về các trường hợp miễn trách nhiệm trong hợp đồng của họ. Nhưng trong trường hợp không được thoả thuận, đương nhiên bên vi phạm sẽ không được miễn trách nhiệm nếu do lỗi của bên thứ ba, mặc dù bên này rơi vào các trường hợp miễn trách nhiệm. Về vấn đề này, có vẻ như Luật thương mại 2005 cứng nhắc hơn so với Pháp lệnh hợp đồng kinh tế năm 1989, một văn bản pháp luật điều chỉnh hợp đồng kinh tế trong không gian và thời gian của cơ chế kinh tế kế hoạch hoá tập trung. Tại Điều 40 Pháp lệnh hợp đồng kinh tế quy định: “Bên vi phạm hợp đồng kinh tế được xét giảm hoặc miễn hoàn toàn trách nhiệm tài sản trong các trường hợp sau đây: 1) Gặp thiên tai, địch hoạ và các trở lực khách quan khác không thể lường trước được và đã thi hành mọi biện pháp cần thiết để khắc phục ; 2) Phải thi hành lệnh khẩn cấp của cơ quan Nhà nước có thẩm quyền theo quy định của pháp luật; 3) Do bên thứ ba vi phạm hợp đồng kinh tế với bên vi phạm nhưng bên thứ ba không phải chịu trách nhiệm tài sản trong các trường hợp quy định tại điểm 1 và điểm 2 của điều này... Tất cả các luật quy định về hợp đồng sau này như Bộ luật dân sự 1995, Luật thương mại 1997, Bộ luật dân sự 2005, Luật thương mại 2005 đã không kế thừa sự tiến bộ này mà lại loại bỏ nó ra khỏi các trường hợp miễn trách nhiệm được quy định trong luật. Tương tự với trường hợp trên, pháp luật thương mại hiện hành nói chung và điều 294 Luật thương mại nói riêng cũng chưa dự liệu trường hợp miễn trách nhiệm do một bên uỷ quyền cho bên thứ ba thực hiện một phần hoặc toàn bộ hợp đồng mà bên thứ ba này vi phạm nghĩa vụ trong một số trường hợp cụ thể. Nếu trong trường hợp CISG 1980 trở thành nguồn luật để điều chỉnh đối với hợp đồng trong một số trường hợp được áp dụng thì vấn đề này sẽ được giải quyết tại Ðiều 79. Theo điều này của CISG, nếu một bên không thực hiện nghĩa vụ của mình do người thứ ba mà họ nhờ thực hiện toàn phần hay một phần hợp đồng cũng không thực hiện điều đó, thì bên ấy chỉ được miễn trách nhiệm trong trường hợp bên vi phạm hợp đồng được miễn trách nhiệm chiếu theo quy định của công ước và người thứ ba cũng sẽ được miễn trách nếu các quy định của công ước được áp dụng cho họ. Hiện tại Việt Nam vẫn chưa là thành viên của CISG 1980, mặc dù nó vẫn có thể được áp dụng tại Việt Nam trong một số trường hợp nhất định, nhưng về cơ bản CISG vẫn chưa là nguồn của pháp luật thương mại Việt Nam. 4. Trường hợp vi phạm hợp đồng do thực hiện quyết định của cơ quan quản lý nhà nước có thẩm quyền mà các bên không thể biết được vào thời điểm giao kết hợp đồng. Điểm d Khoản 1 Điều 294 Luật thương mại 2005 quy định: trường hợp hành vi vi phạm hợp đồng của một bên là do thực hiện quyết định của cơ quan quản lý nhà nước có thẩm quyền mà các bên không thể biết được vào thời điểm giao kết hợp đồng là một căn cứ miễn trách nhiệm do vi phạm hợp đồng. Có thể thấy việc miễn trách nhiệm chỉ được áp dụng khi hành vi vi phạm do thực hiện quyết định của cơ quan quản lý nhà nước có thẩm quyền mà các bên không thể biết được vào thời điểm giao kết hợp đồng. Nếu như các bên đã biết về việc thực hiện quyết định của cơ quan nhà nước có thẩm quyền có thể dẫn đến vi phạm hợp đồng mà vẫn đồng ý giao kết hợp đồng thì không được miễn trách nhiệm. Tuy nhiên, Luật thương mại cùng các văn bản hướng dẫn thi hành vẫn còn chưa quy định rõ ràng một số vấn đề sau: “Các bên” ở trong trường hợp này có nghĩa là cả bên vi phạm và bên bị vi phạm, thế nhưng việc không thể biết quyết định cơ quan nhà nước có thẩm quyền dẫn đến vi phạm hợp đồng chỉ có ý nghĩa đối với bên vi phạm hợp đồng, từ đó khẳng định bên vi phạm hợp đồng không có “lỗi”. Việc bên bị vi phạm có biết hay không thì về bản chất không ảnh hưởng gì đến thái độ của bên vi phạm hợp đồng. Giả sử bên bị vi phạm hợp đồng khi ký hợp đồng biết trước có quyết định của cơ quan nhà nước có thẩm quyền chắc chắn dẫn đến việc vi phạm hợp đồng và cứ ký hợp đồng trong khi bên vi phạm hợp đồng không hề biết. Vậy khi có hành vi vi phạm hợp đồng do thực hiện quyết định của cơ quan nhà nước, bên vi phạm hợp đồng có được miễn trách nhiệm hay không khi bên bị vi phạm chứng minh được mình biết trước quyết định đó? Thêm vào nữa, hiểu thế nào là “không thể biết” để từ đó được miễn trách nhiệm đối với trường hợp này cũng còn quá chung chung. Việc biết sự tồn tại của quyết định của cơ quan nhà nước có buộc phải theo một “kênh chính thống” hay có thể biết bằng nhiều cách khác nhau? Cơ quan quản lý nhà nước có phải thông báo bằng văn bản hay chỉ cần thông báo bằng miệng về quyết định đó thì thương nhân mới “biết”, hay nếu bên bị vi phạm chỉ cần chứng minh các bên biết sự tồn tại của quyết định đó, bất kể “biết” theo kiểu gì, “biết” bằng cách nào cũng đều là chứng cứ để bên vi phạm phải gánh chịu trách nhiệm?. Cho đến hiện nay, vẫn chưa có một văn bản pháp luật nào được ban hành để hướng dẫn thi hành quy định này. I. KHÁI QUÁT VỀ HỢP ĐỒNG THƯƠNG MẠI, CHẾ TÀI DO VI PHẠM HỢP ĐỒNG THƯƠNG MẠI VÀ MIỄN TRÁCH NHIỆM ĐỐI VỚI HÀNH VI VI PHẠM HỢP ĐỒNG THƯƠNG MẠI. 1. Hợp đồng thương mại. Trong hoạt động thương mại cùng với việc pháp luật quy định các chế tài, các trường hợp miễn trách nhiệm do vi phạm hợp đồng cũng đóng một vai trò cực kỳ quan trọng đối với việc thực hiện hợp đồng của thương nhân. “Bản chất của hợp đồng là sự thỏa thuận và thống nhất ý chí giữa các chủ thể nhằm xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt các quyền và nghĩa vụ trên cơ sở tự do, tự nguyện và bình đẳng”. Tuy nhiên, một thỏa thuận được xác lập nhằm thay đổi hoặc chấm dứt các quyền và nghĩa vụ được coi là hợp pháp khi chúng tuân thủ đúng các quy định của pháp luật về: thẩm quyền giao kết, mục đích, đối tượng giao kết; hình thức của sự thỏa thuận… Lật thương mại ở nước ta không đưa ra một định nghĩa cụ thể về hợp đồng thương mại mà chỉ quy định khái niệm chung về hợp đồng dân sự tại Điều 388, BLDS 2005: “Hợp đồng dân sự là sự thỏa thuận giữa các bên về việc xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền và nghĩa vụ dân sự”. Mà Điều 1 Bộ luật dân sự 2005 quy định về nhiệm vụ và phạm vi điều chỉnh của Bộ luật dân sự quy đinh : “Bộ luật dân sự quy định địa vị pháp lý, chuẩn mực pháp lý cho cách ứng xử của cá nhân, pháp nhân, chủ thể khác; quyền, nghĩa vụ của các chủ thể vầ nhân thân và tài sản trong quan hệ dân sự, hôn nhân và gia đình, kinh doanh, thương mại, lao động…” ta có thể hiểu các quy định về hợp đồng dân sự được áp dụng ccho hợp đồng nói chung, trong đó bao gồm cả hợp đồng trong lĩnh vực thương mại. Nói cách khác Bộ luật dân sự 2005 chính là luật gốc, điều chỉnh những vấn đề chung nhất, khái quát nhất, còn Luật thương mại cùng với một số luật khác là luật chuyên ngành, quy định những cái cụ thể. Như vậy, hợp đồng thương mại là một dạng cụ thể của hợp đồng dân sự. Tuy nhiên nó cũng có những đặc điểm riêng nhất định. Hiện nay, khái niệm hợp đồng thương mại là hoạt động thương mại được quy định tại Khoản 1 Điều 3 Luật thương mại 2005: “là hoạt động nhằm mục đích sinh lợi, bao gồm mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ, đầu tư, xúc tiến thương mại và các hoạt động nhằm mục đích sinh lợi khác”. Như vậy, ta có thể hiểu một cách khái quát hợp đồng thương mại như sau: “Hợp đồng thương mại là sự thỏa thuận giữa các chủ thể kinh doanh với nhau và với các bên có liên quan về việc xác lập, thay đổi, hoặc chấm dứt các quyền và nghĩa vụ trong hoạt động thương mại”. 2. Chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại. Chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại là một loại chế tài phát sinh trong quá trình thực hiện hợp đồng thương mại. Trong đó chế tài là một bộ phậm của quy phạm pháp luật nêu lên những biện pháp tác động mà Nhà nước dự kiến để đảm bảo cho pháp luật được thực hiện nghiêm minh. Các biện pháp tác động sẽ được áp dụng đối với tổ chức, cá nhân nào vi phạm pháp luật. Hay nói cách khác chế tài là những hậu quả pháp lý bất lợi đối với bên vi phạm pháp luật. Khoản 12 Điều 3 Luật thương mại 2005 quy định: “Vi phạm hợp đồng là một bên không thực hiện, thực hiện không đầy đủ hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ theo thỏa thuận giữa các bên hoặc theo quy định của luật này”. Vậy, chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại là hình thức chế tài áp dụng đối với các chủ thể không thực hiện hay thực hiện không đúng, không đầy đủ các cam kết theo hợp đồng thương mại, theo đó bên có hành vi phạm phải gánh chịu một hậu quả pháp lý bất lợi do hành vi vi phạm của mình gây ra. 3. Miễn trách nhiệm đối với hành vi vi phạm hợp đồng thương mại. Theo từ điển tiếng Việt thì “miễn” được hiểu là “bỏ”, “từ bỏ” , như vậy có thể hiểu miễn trách nhiệm do vi phạm hợp đồng thương mại là việc bên vì phạm nghĩa vụ theo hợp đồng thương mại không bị áp dụng các hình thức chế tài. Về bản chất, các trường hợp miễn trách nhiệm hợp đồng là những trường hợp loại trừ yếu tố lỗi của bên vi phạm. Cơ sở để miễn trách nhiệm cho bên vi phạm hợp đồng chính là ở chỗ họ không có lỗi khi không thực hiện, thực hiện không đúng hợp đồng. Nếu bên vi phạm hợp đồng có khả năng lựa chọn xử sự nào khác ngoài xử sự gây thiệt hại mà không lựa chọn thì bị coi là có lỗi và ngược lại, nếu không có khả năng lựa chọn xử sự nào khác thì được coi là không có lỗi và không phải chịu trách nhiệm về hành vi vi phạm của mình. Theo đó, các trường hợp được miễn trách nhiệm đối với hành vi vi phạm trong hợp đồng thương mại được quy định trong Khoản 1 Điều 294 Luật thương mại 2005. “a) Xảy ra trường hợp miễn trách nhiệm mà các bên đã thoả thuận; b) Xảy ra sự kiện bất khả kháng; c) Hành vi vi phạm của một bên hoàn toàn do lỗi của bên kia; d) Hành vi vi phạm của một bên do thực hiện quyết định của cơ quan quản lý nhà nước có thẩm quyền mà các bên không thể biết được vào thời điểm giao kết hợp đồng.” Mặt khác, để được áp dụng các căn cứ miễn trách nhiệm thì bên có hành vi vi phạm hợp đồng có nghĩa vụ phải chứng minh mình không có lỗi. Nếu không chứng minh được, bên vi phạm coi như là có lỗi và phải chịu các chế tài do pháp luật quy định (Khoản 2 Điều 294 Luật thương mại 2005). Ngoài ra, khi sảy ra tình trạng miễn trách nhiệm hợp đồng, bên vi phạm hợp đồng còn phải thông báo ngay (bằng văn bản) cho bên kia về trường hợp được miễn trách nhiệm và hậu quả có thể sảy ra. Nếu bên vi phạm không thông báo hoặc thông báo không kịp thời cho bên kia thì phải bồi thường thiệt hại. III. HOÀN THIỆN QUY ĐỊNH PHÁP LUẬT VỀ CÁC TRƯỜNG HỢP MIỄN TRÁCH NHIỆM ĐỐI VỚI HÀNH VI VI PHẠM. 1. Hoàn thiện hệ thống pháp luật tránh tình trạng mâu thuẫn giữa luật gốc và luật chuyên ngành. Với vai trò là BLDS thống nhất, BLDS 2005 đã đặt những nền tảng cơ bản nhằm điều chỉnh các quan hệ dân sự theo các quy tắc chung, mà quan hệ hợp đồng là một trong số đó. Mặc dù vậy, vẫn tồn tại những quy định mâu thuẫn nhau của Luật Thương mại 2005 và BLDS 2005 liên quan đến vấn đề hợp đồng. Về trách nhiệm bồi thường thiệt hại (BTTH), theo BLDS 2005, có bốn căn cứ để xác định trách nhiệm BTTH: có hành vi vi phạm, có lỗi của bên vi phạm, có thiệt hại thực tế xảy ra, có mối quan hệ nhân quả giữa hành vi vi phạm và thiệt hại. Còn trong Luật Thương mại 2005 lại không quy định yếu tố lỗi là một căn cứ phát sinh trách nhiệm bồi thường thiệt hại. Về căn cứ miễn trách nhiệm vi phạm nghĩa vụ hợp đồng cũng tồn tại một vài điểm chưa thống nhất. Nếu BLDS chỉ đặt ra hai căn cứ miễn trách nhiệm là sự kiện bất khả kháng và lỗi của bên bị vi phạm(còn lại là trường hợp miễn trách nhiệm do các bên thỏa thuận trong hợp đồng) thì Luật Thương mại 2005 lại quy định bốn trường hợp là căn cứ miễn trách nhiệm đối với hành vi vi phạm tại Điều 294 bao gồm: các trường hợp miễn trách nhiệm do các bên thỏa thuận, sự kiện bất khả kháng, hành vi vi phạm của một bên hoàn toàn do lỗi của bên kia và hành vi vi phạm của một bên do thực hiện quyết định của cơ quan quản lý nhà nước có thẩm quyền mà các bên không thể biết được vào thời điểm giao kết hợp đồng. 2. Quy định cụ thể về các điều kiện để xác định một sự kiện là căn cứ miễn trách nhiệm do vi phạm hợp đồng. Các quy định của pháp luật mới chỉ liệt kê chung chung các sự kiện là căn cứ miễn trách nhiệm mà không đưa ra các điều kiện áp dụng cụ thể, điều này gây nên khó khăn trong quá trình áp dụng trên thực tế, trong quá trình áp dụng pháp luật và giải quyết các tranh chấp liên quan tới vấn đề này. Do đó, pháp luật cần quy định tất cả các sự kiện là căn cứ miễn trách nhiệm đều phải thỏa mãn một số điều kiện nhất định sau: +) Thứ nhất,sự kiện này phải sảy ra sau khi các bên đã ký kết hợp đồng; +) Thứ hai, ở thời điểm ký kết hợp đồng các bên không biết hoặc không thể biết sự kiện đó sẽ sảy ra; +) Thứ ba, sự kiện đó là nguyên nhân trực tiếp dẫn đến vi phạm hợp đồng; +) Thứ tư, khi các sự kiện này sảy ra, các bên đã áp dụng mọi biện pháp cần thiết trong khả năng nhưng không thể khắc phục được. Đảm bảo các điều kiện đó sẽ đảm bảo nguyên tắc về mối quan hệ nhân quả và nguyên tắc xác định lỗi, tạo điều kiện cho cơ quan có thẩm quyền áp dụng các quy định một cách mềm dẻo khi giải quyết các vấn đề liên quan tới miễn trách nhiệm hợp đồng. 3. Bổ sung quy định điều kiện để công nhận thỏa thuận miễn trừ trách nhiệm hợp đồng giữa các bên. Luật thương mại 2005 cùng với các văn bản hướng dẫn thi hành chưa quy định cụ thể về điều kiện công nhận thỏa thuận miễn trừ trách nhiệm do vi phạm hợp đồng, cần bổ sung thêm những quy định mang tính nguyên tắc như: “Thỏa thuận giữa các bên về trường hợp miễn trách nhiệm phải tồn tại trước khi sảy ra vi phạm và có hiệu lực đến thời điểm bên bị vi phạm áp dụng chế tài. Thỏa thuận này có giá trị pháp lý nếu như nó không phải là vi phạm do cố ý”...để đảm bảo sự tự do thỏa thuận giữa các bên vừa hạn chế khi một bên lợi dụng căn cứ này để trốn tránh trách nhiệm hợp đồng. Ngoài ra, khi giải quyết tranh chấp hợp đồng, cơ quan có thẩm quyền cũng phải đánh giá tính hợp lý của thỏa thuận này, cần phải phân tích sự vi phạm nghĩa vụ hợp đồng, phân tích nội dung của hợp đồng. 4. Bổ sung quy định về căn cứ miễn trách nhiệm do người thứ ba có quan hệ với một bên trọng hợp đồng thương mại gặp trường hợp bất khả kháng. Việc bổ sung quy định về căn cứ miễn trách nhiệm cho bên vi phạm do người thứ ba có quan hệ hợp đồng với bên vi phạm gặp bất khả kháng là phù hợp với thực tiễn và thông lệ quốc tế. Vấn đề này cũng được quy định trong Công ước viên 1980 về mua bán hàng hóa quốc tế cũng như quy định tại nhiều quốc gia khác. Để được miễn trách nhiệm do vi phạm hợp đồng trong trường hợp này thì cần quy định cụ thể về điều kiện để sự bất khả kháng là căn cứ miễn trách nhiệm đối với bên thứ ba trở thành căn cứ miễn trách nhiệm cho một bên hợp đồng thương mại là: Thứ nhất, sự kiện bất khả kháng mà bên thứ ba gặp phải phải đáp ứng đủ các điều kiện quy định tại Điều 161 BLDS, 2005; Thứ hai, hợp đồng của bên vi phạm với bên thứ ba có quan hệ mật thiết với hợp đồng thương mại giữa bên vi phạm và bên bị vi phạm; Thứ ba, việc bên thứ ba vi phạm hợp đồng là nguyên nhân trực tiếp dẫn đến việc vi phạm hợp đồng của bên vi phạm và bên vi phạm không thể khắc phục được. 5. Quy định cụ thể về trường hợp thực hiện quyết định cơ quan quản lý nhà nước có thẩm quyền là căn cứ miễn trách nhiệm do vi phạm hợp đồng. Cần có quy định hướng dẫn cụ thể cơ quan quản lý nhà nước trong trường hợp này ra quyết định nhằm lục đích gì, những điều kiện cụ thể để một quyết định trở thành căn cứ miễn trách nhiệm cho bên vi phạm hợp đồng. Quyết dịnh của cơ quan nhà nước phải làm phát sinh nghĩa vụ của bên vi phạm, tức là phải thực hiện hoặc không thực hiện một hành vi nhất định nào đó dẫn tới vi phạm hợp đồng. Chỉ những quyết định mang tính chất bất khả kháng, bên vi phạm không thể có lựa chọn nào khác ngoài việc vi phạm hợp đồng mới có thể là căn cứ miễn trừ trách nhiệm. Nếu như việc thực hiện quyết định của cơ quan quản lý nhà nước mang lại lợi ích cho bên vi phạm mà gây thiệt hại cho bên bị vi phạm hợp đồng thì cần có cơ chế phù hợp để đảm bảo lợi ích cho các bên. C: KẾT THÚC VẤN ĐỀ Luật thương mại Việt Nam 2005 đã quy định khá cụ thể các trường hợp miễn trách nhiệm do vi phạm hợp đồng. Tuy nhiên, trong thời gian tới hệ thống pháp luật Việt Nam cần hoàn thiện hơn nữa nhằm giảm đến mức thấp nhất rủi ro từ hợp đồng trong thương mại, việc các thương nhân thỏa thuận cụ thể về các trường hợp miễn trách nhiệm trong hợp đồng có ý nghĩa quan trọng. Trên cơ sở tôn trọng pháp luật các bên hoàn toàn có thể thỏa thuận trong hợp đồng tất cả các điều khoản nhưng trên cơ sở không trái phapr luật và đạo đức xã hội nhằm bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp cho các bên.
Xem thêm

18 Đọc thêm

Một số vấn đề về tài sản theo quy định của bộ Luật Dân sự

MỘT SỐ VẤN ĐỀ VỀ TÀI SẢN THEO QUY ĐỊNH CỦA BỘ LUẬT DÂN SỰ

Một số vấn đề về tài sản theo quy định tại Điều 163 Bộ luật Dân sự Bài tập học kỳ Luật Dân sự 8 điểm Chuyên mục Bài tập học kỳ, Luật Dân sự 1, Luật Dân sự 2 Xã hội ngày càng phát triển và đi lên mạnh mẽ. Trong xu thế hội nhập kinh tế thế giới hiện nay thì vấn đề giao lưu dân sự giữa các quốc gia, các tập đoàn, công ty, các tổ chức, cá nhân công dân cũng được phát triển mạnh mẽ. Quan hệ tài sản là một trong những quan hệ quan trọng nằm trong đối tượng điều chỉnh của luật dân sự cũng cùng đó mà được phát triển và mở rộng hơn. Quan hệ này là quan hệ giữa người với người thông qua một tài sản. Vậy để quản lý tốt hơn các mặt trong quan hệ tài sản thì cần thiết phải đặt ra những quy định đúng đắn và chính xác về chế định tài sản. Tài sản luôn được đánh giá là biểu hiện cho sự phát triển văn minh của xã hội loài người, là điều hết sức quan trọng và cần thiết để duy trì một đời sống kinh tế vững mạnh và phát triển. Việc nghiên cứu mang tính lý luận về tài sản sẽ mang ý nghĩa to lớn trong công tác quản lý xã hội của nhà nước, cũng như phát hiện được những hạn chế còn tồn tại trong pháp luật hiện hành quy định về tài sản ở nước hiện nay rồi từ đó tìm hướng giải quyết. Bộ luật Dân sự 2005 (bộ luật hiện hành của nước ta) có các quy định về vấn đề tài sản. Vì muốn được tìm hiểu rõ hơn các quy định của pháp luật về tài sản nên em xin lựa chọn đề tài: “Một số vấn đề về tài sản theo quy định tại Điều 163 Bộ luật Dân sự” cho bài tập lớn học kỳ. Do kiến thức còn hạn chế mà bài làm của em sẽ không tránh khỏi thiếu sót, em mong nhận được sự nhận xét của thầy, cô để bài được hoàn thiện hơn. B. GIẢI QUYẾT VẤN ĐỀ I. Khái quát chung về tài sản 1. Khái niệm tài sản. Tài sản luôn được coi là một điều kiện vật chất để duy trì các hoạt động trong lĩnh vực kinh tế và đời sống xã hội. Nó là vấn đề trung tâm, cốt lõi của mọi quan hệ xã hội nói chung và quan hệ pháp luật nói riêng. Tài sản là một công cụ của đời sống xã hội nên khái niệm về tài sản không phải là một khái niệm thuần túy có tính học thuật mà là một khái niệm có tính mục đích cao. Khái niệm này phải đáp ứng được các nhu cầu cần thiết của xã hội. Tài sản không thể được xem xét tách rời các giá trị xã hội. Có thể hiểu tài sản là của cải được con người sử dụng. Với nghĩa tài sản luôn gắn với một chủ thể xác định. Theo nghĩa này thì tài sản luôn biến đổi và phát triển cùng với sự thay đổi của thời gian, của điều kiện xã hội, của sự nhận thức con người về giá trị vật chất nên phạm vi của tài sản qua mỗi thời kì lại được nhìn nhận ở một góc độ khác nhau. Có thể nhận thấy tài sản là khách thể của quyền sở hữu, nó có thể là đối tượng của thế giới vật chất hoặc là kết quả của các hoạt động sáng tạo tinh thần. Khái niệm tài sản lần đầu tiên được quy định tại Điều 172 BLDS năm 1995: “Tài sản bao gồm vật có thực, tiền, giấy tờ trị giá được bằng tiền và các quyền tài sản”. Tiếp đó, Điều 163 BLDS 2005 (Bộ luật dân sự hiện hành) quy định: “Tài sản bao gồm vật, tiền, giấy tờ có giá và các quyền tài sản”. Nhận thấy, khái niệm tài sản theo BLDS 2005 đã mở rộng hơn BLDS 1995 về những đối tượng nào được coi là tài sản, theo đó, không chỉ những “vật có thực” mới được gọi là tài sản mà cả những vật được hình thành trong tương lai cũng được gọi là tài sản. Tuy nhiên, cũng giống như BLDS 1995, BLDS 2005 cũng đưa ra khái niệm tài sản theo hình thức liệt kê, điều này đã không đáp ứng sự phát triển của thực tiễn cuộc sống và gây ra sự tranh cãi về một số đối tượng như: tài sản ảo trong game online, khoảng không, hệ thống khách hàng … có được coi là tài sản trong pháp luật dân sự hay không? Chính điều này đòi hỏi cơ quan lập pháp phải tiến hành sửa đổi quy định về khái niệm tài sản trong BLDS theo hướng khái quát hơn và đưa ra những tiêu chí để phân biệt đâu là tài sản, đâu không phải là tài sản. Đã có nhiều quan điểm khác nhau bàn về vấn đề như thế nào được coi là tài sản, có thể đưa ra một số quan điểm như sau: Quan điểm thứ nhất cho rằng: tài sản là đối tượng của quyền sở hữu. Như vậy, theo quan điểm này muốn hiểu tài sản là gì thì trước tiên chúng ta phải hiểu quyền sở hữu là gì? Tuy nhiên, khái niệm quyền sở hữu tại Điều 164 BLDS 2005 cũng chỉ được đưa ra theo hướng liệt kê, theo đó, “Quyền sở hữu bao gồm quyền chiếm hữu, quyền sử dụng và quyền định đoạt tài sản của chủ sở hữu theo quy định của pháp luật”. Do đó, nếu áp dụng khái niệm này thì chúng ta lại bị rơi vào vòng luẩn quẩn định nghĩa tài sản thông qua một khái niệm quyền sở hữu trong khi đó bản thân khái niệm quyền sở hữu cũng chưa giải quyết được một cách triệt để, thậm chí còn là phái sinh từ khái niệm tài sản. Quan điểm thứ hai cho rằng: tài sản là của cải vật chất tồn tại dưới dạng cụ thể, được con người sử dụng và được nhận biết bằng giác quan tiếp xúc như xe ôtô, môtô, bàn, ghế, máy tính, giường, tủ, tờ tiền… Như vậy, theo quan điểm này thì chỉ những gì thuộc về thế giới vật chất, hiện đang tồn tại và chúng ta có thể cầm, nắm… được thì mới được coi là tài sản. Do đó, quyền tài sản không được coi là tài sản. Quan điểm thứ ba cho rằng: tài sản bao gồm động sản và bất động sản. Đây thực chất là một cách phân loại tài sản dựa trên tính chất vật lý không di dời được về mặt cơ học và nó cũng rơi vào vòng luẩn quẩn như quan điểm thứ nhất khi định nghĩa tài sản thông qua khái niệm bất động sản và động sản trong khi đó khái niệm bất động sản và động sản cũng chưa được làm sang tỏ và thậm chí muốn hiểu thế nào là bất động sản và động sản thì phải hiểu thế nào là động sản trước. Hơn nữa, nếu theo quan điểm này thì quyền tài sản không biết được xếp vào bất động sản hay động sản. Quan điểm thứ tư cho rằng: tài sản là những gì định giá được. Nhận xét, quan điểm trên vẫn còn những điểm chưa hợp lý vì: Thứ nhất, tài sản là những gì định giá được có thể hiểu là tài sản là những gì trị giá được bằng tiền và tiền ở đây chỉ được hiểu là nội tệ vì ngoại tệ không được coi là tiền, bởi lẽ ngoại tệ không bao giờ được coi là công cụ thanh toán đa năng – một tính năng quan trọng nhất của tiền. Như vậy, tiền sẽ được định giá bằng gì? Và nó có được coi là tài sản không? Thứ hai, nếu cứ những gì định giá được thì được gọi là tài sản, vậy tài sản nợ nghĩa vụ trả nợ cũng sẽ được xem là tài sản vì nó cũng có thể định giá được (cứ xem giá của nó là 0 đồng thì giá 0 đồng hoàn toàn khác với không định giá được), trong khi đó, tài sản thì có thể để lại thừa kế được còn nghĩa vụ trả nợ thì không để lại thừa kế được, trừ nghĩa vụ trả nợ trong phạm vi di sản do người chết để lại. Trên đây là bốn trong số rất nhiều quan điểm khác nhau về khái niệm tài sản dưới góc độ pháp lý. Tuy nhiên, đánh giá được rằng các quan điểm nêu trên (như đã phân tích) đều bộc lộ những bất cập và chưa đưa ra được tiêu chí để xác định những gì được gọi là tài sản. Quay lại với khái niệm tài sản được quy định tại Điều 163 BLDS 2005: “Tài sản bao gồm vật, tiền, giấy tờ có giá và các quyền tài sản”. Trong đó, vật được hiểu là bộ phận của thế giới khách quan mà con người có thể cảm nhận được bằng các giác quan của mình. Tuy nhiên chỉ những vật nằm trong sự chiếm hữu của con người và trở thành đối tượng của giao lưu dân sự thì được coi là tài sản. Tiền theo kinh tế chính trị học là vật ngang giá chung được sử dụng làm thước đo giá trị của các loại tài sản khác. Một tài sản được coi là tiền hiện nay khi nó có giá trị lưu hành trên thị trường. Giấy tờ có giá là loại tài sản rất phổ biến trong giao lưu dân sự hiện nay, đặc biệt là giao dịch trong các hệ thống ngân hàng và tổ chức tín dụng. Nó được hiểu là giấy tờ có trị giá được bằng tiền và có thể chuyển giao trong giao lưu dân sự. Ngoài vật, tiền, giấy tờ có giá thì tài sản còn được xác định là quyền tài sản được quy định tại điều 181 của Bộ luật dân sự 2005: “Quyền tài sản là quyền trị giá được bằng tiền và có thể chuyển giao trong giao lưu dân sự, kể cả quyền sở hữu trí tuệ”. Quyền tài sản được hiểu theo nghĩa rộng là quyền của cá nhân, tổ chức được pháp luật cho phép thực hiện hành vi xử sự đối với tài sản của mình và yêu cầu người khác phải thực hiện một nghĩa vụ đem lại vật chất cho mình. Xét theo ý nghĩa này thì quyền sở hữu cũng là quyền tài sản (vật quyền). Quyền yêu cầu người khác thực hiện nghĩa vụ tài sản (trái quyền) cũng là quyền tài sản. Có thể thấy rằng những loại tài sản được pháp luật thừa nhận tại Điều 163 BLDS 2005 là kết quả của quá trình phát triển lưu thông dân sự được nhà nước thừa nhận. Tuy nhiên, pháp luật thường chậm hơn thực tiễn nên việc liệt kê sẽ rất có thể là không đầy đủ hoặc không theo kịp sự phát triển của khoa học và đời sống. Bởi vậy để đi tìm một khái niệm chung nhất cho tài sản là rất khó. Ngày nay, cùng với sự phát triển của kinh tế xã hội đặc biệt là với nền kinh tế thị trường thì phạm vi tài sản là không hạn chế, chúng bao gồm toàn bộ tư liệu sản xuất và tư liệu tiêu dùng. Hiện nay, tài sản vô hình đóng vai trò quan trọng trong việc phát triển khoa học kĩ thuật, sản xuất hàng hóa. Do vậy pháp luật ngày càng chú trọng đến việc bảo vệ quyền sở hữu của các chủ thể đối với sản phẩm trí tuệ do con người tạo ra như với việc ban hành Luật sở hữu trí tuệ. Ngoài ra, cũng cần phân biệt khái niệm tài sản với khái niệm hàng hóa trong khoa học chính trị kinh tế học (là sản phẩm do con người tạo ra có giá trị và giá trị sử dụng). Giá trị của hàng hóa được được xác định bằng lao động xã hội đã bỏ ra để sản xuất hàng hóa đó. Vì vậy thấy rằng đất đai, tài nguyên thiên nhiên là vật (tài sản) chứ không phải hàng hóa. Như vậy, tài sản cần được tiếp cận ở phạm vi rộng hơn so với khái niệm hàng hóa. Ngày nay, tài sản có thể được hiểu là bất cứ thứ gì có giá trị nằm trong sự chiếm hữu của một chủ thể, đó là một khái niệm rộng và không giới hạn, luôn được bồi đắp thêm bởi những giá trị mới mà con người nhận thức ra. 2. Đặc điểm của tài sản. Xem xét trong nhiều quan niệm về tài sản, cũng như từ khái niệm tài sản được quy định tại Điều 163 BLDS 2005 có thể rút ra một số đặc điểm cơ bản của tài sản như sau: Một là, tài sản có giá trị thể hiện ở việc chúng đều trị giá được bằng tiền. Tiền là thước đo giá trị của các loại tài sản khác. Theo Điều 163 thì những tài sản còn lại như vật, giấy tờ có giá, quyền tài sản đều có thể quy đổi ra tiền. Hai là, tài sản luôn phải đáp ứng một lợi ích nào đó cho chủ thể có quyền (cả về vật chất lẫn tinh thần). Ba là, tài sản là đối tượng trong lưu thông dân sự, chính bởi như thế khái niệm về tài sản được mở rộng hay thu hẹp theo từng thời kì để phù hợp với điều kiện giao lưu dân sự trong xã hội thời đó. Bốn là, khái niệm tài sản trong cuộc sống khác với khái niệm tài sản trong pháp lí. Pháp luật là công cụ thực hiện quyền lực, ý chí của một nhà nước với các quan hệ xã hội. Bởi vậy nếu như nhà nước không công nhận một loại tài sản thì nó sẽ không được điều chỉnh bởi các quy phạm pháp luật. Sự quy định đâu là tài sản dựa vào ý chí của nhà nước đưa vào bộ luật dân sự. 3. Phân loại tài sản Tài sản là một chế định quan trọng của luật dân sự mà trong đó việc phân loại tài sản có một ý nghĩa rất lớn, bởi tài sản là một công cụ của đời sống xã hội. Nó liên quan tới hàng loạt các vấn đề pháp lý như: thuế, bảo đảm nghĩa vụ dân sự, thừa kế, hiệu lực của hợp đồng, bán tài sản, công khai, các quyền tài sản, thương mại, tư pháp quốc tế… Thứ nhất, dựa vào đặc tính vật lí của tài sản theo Điều 174 BLDS 2005 quy định: “1. Bất động sản là các tài sản bao gồm: a) Đất đai; b) Nhà, công trình xây dựng gắn liền với đất đai, kể cả các tài sản gắn liền với nhà, công trình xây dựng đó; c) Các tài sản khác gắn liền với đất đai; d) Các tài sản khác do pháp luật quy định. 2. Động sản là những tài sản không phải là bất động sản.” Cách phân loại này chủ yếu dựa vào đặc tính vật lí của tài sản là có thể di dời được hay không thể di dời được. Đây là cách phân loại truyền thống mà khá nhiều nước trên thế giới lựa chọn vì các quy phạm điều chỉnh hai loại tài sản này là hai hệ thống riêng rẽ độc lập với nhau khi áp dụng cho việc xác lập, thực hiện giao dịch dân sự liên quan. Nhà làm luật cũng định nghĩa bất động sản theo phương pháp liệt kê. Theo đó thì hiện nay đất đai và những tài sản gắn liền với đất đai như nhà, công trình xây dựng, cây cối, tài nguyên… sẽ được coi là bất động sản. Tuy nhiên điều luật đã quy định về bất động sản một cách mở chứ không liệt kê khép kín như khái niệm tài sản ở Điều 163 vì vậy những tài sản khác mà pháp luật quy định vẫn được coi là bất động sản (như quyền sử dụng đất). Việc phân loại động sản và bất động sản có nhiều ý nghĩa như: Xác lập thủ tục đăng kí đới với tài sản (quyền sở hữu với bất động sản được đăng kí theo quy định của BLDS và pháp luật về đăng kí bất động sản, quyền sở hữu với động sản thì không đăng kí trừ trường hợp pháp luật quy định khác); Xác định thời điểm chuyển giao quyền sử hữu đối với tài sản (khoản 1, Điều 168 BLDS 2005); Xác định được các quyền năng của chủ thể quyền đối với từng loại tài sản nhất định; Xác định địa điểm thực hiện nghĩa vụ đối với các giao dịch có đối tượng là bất động sản trong trường hợp các bên không có thỏa thuận; Xác định căn cứ xác lập quyền sở hữu (như tại Điều 239 BLDS 2005 quy định nếu vật vô chủ, vật không xác định được ai là chủ sở hữu là động sản sẽ thuộc sở hữu của người phát hiện còn nếu vật là bất động sản thì sẽ thuộc sở hữu nhà nước…); Xác định hình thức của hợp đồng; Là căn cứ để xác định thời hạn thời hiệu và các thủ tục khác (thời hạn chuộc lại với đối với tài sản đã bán trong hợp đồng mua bán có chuộc lại đối với động sản là một năm và đối với bất động sản là năm năm theo điều 462 BLDS); Xác định phương thức kiện dân sự: Theo Điều 257; Điều 258 BLDS 2005 thì điều kiện để chủ sở hữu hoặc người chiếm hữu hợp pháp có quyền yêu cầu kiện đòi lại tài sản đối với động sản và bất động sản là khác nhau.); Xác định tòa án có thẩm quyền giải quyết tranh chấp dân sự… Thứ hai, dựa vào nguồn gốc và cách thức hình thành tài sản thì có thể phân tài sản thành tài sản gốc và hoa lợi, lợi tức. Tài sản gốc được hiểu là tài sản khi sử dụng khai thác công dụng thì sinh ra lợi ích vật chất nhất định. Hoa lợi là sản vật tự nhiên mà tài sản mang lại (hoa quả thu hoạch từ cây cối, con nghé do con trâu đẻ ra). Lợi tức là các khoản lợi thu được từ việc khai thác tài sản mà không phải do tài sản tự sinh ra (tiền cho thuê nhà, tiền lãi…). Như vậy cả hoa lợi và lợi tức đều là những tài sản sinh ra từ việc khai thác và sử dụng tài sản gốc. Việc phân loại tài sản theo hướng này có những ý nghĩa nhất định: Xác định chủ sở hữu của tài sản (hoa lợi sẽ thuộc chủ sở hữu của tài sản, lợi tức sẽ thuộc về người có quyền sử dụng hợp pháp tài sản đó); Xác định trong một số trường hợp người chiếm hữu tài sản gốc chỉ được hưởng hoa lợi sinh ra từ tài sản gốc mà không được khai thác công dụng của tài sản để thu lợi tức (trường hợp cầm giữ tài sản trong hợp đồng song vụ thì bên cầm giữ tài sản có quyền thu hoa lợi từ tài sản cầm giữ và được dùng để bù trừ nghĩa vụ theo Điều 416 BLDS 2005). Thứ ba, căn cứ vào giá trị của tài sản, vai trò, ý nghĩa của tài sản đối với chính trị, kinh tế, an ninh, quốc phòng, quản lí nhà nước thì ta phân ra tài sản có đăng kí quyền sở hữu, tài sản không đăng kí quyền sở hữu. Tài sản có đăng kí quyền sở hữu là tài sản mà pháp luật quy định bắt buộc phải đăng kí, nếu không đăng kí sẽ không được công nhận quyền sở hữu đối với tài sản đó (nhà, máy bay, súng săn…). Tài sản không đăng kí quyền sở hữu là tài sản mà theo quy định của pháp luật không buộc phải đăng kí tại cơ quan nhà nước có thẩm quyền (quần áo, giầy dép, đồ chơi…). Với cách phân loại tài sản này cũng có ý nghĩa pháp lí trong một số trường hợp nhất định: Xác định thời điểm phát sinh, chuyển giao quyền sở hữu; Xác định phương thức kiện dân sự (kiện vật quyền hay kiện trái quyền được quy định từ Điều 257 đến Điều 260 BLDS 2005.); Xác định hình thức của hợp đồng… Thứ tư, căn cứ vào chế độ pháp lí đối với tài sản, người ta phân chia tài sản thành ba loại: tài sản cấm lưu thông, tài sản hạn chế lưu thông và tài sản tự do lưu thông. Tài sản cấm lưu thông là tài sản mà ví lợi ích của nó đối với nền kinh tế quốc dân, ninh quốc phòng, lợi ích quốc gia mà Nhà nước cấm giao dịch (vũ khí quân dụng, ma túy, chất phóng xạ, động vật quý hiếm…). Tài sản hạn chế lưu thông là tài sản khi dịch chuyển trong giao dịch dân sự nhất thiết phải tuân theo những quy định riêng pháp luật. Trong một số trường hợp phải được sự đồng ý, cho phép của cơ quan nhà nước có thẩm quyền (vũ khí thể thao, thanh toán bằng ngoại tệ với số lượng lớn…). Tài sản lưu thông tự do là những tài sản mà không có quy định nào của pháp luật hạn chế việc dịch chuyển đối với tài sản đó, nếu có sự dịch chuyển thì các chủ thể không cần phải xin phép. Việc xác định đúng loại tài sản có ý nghĩa rất lớn trong việc xác định hiệu lực pháp lí của giao dịch dân sự. Cụ thể: tài sản cấm lưu thông không thể trở thành đối tượng trong giao dịch dân sự. Chính vì vậy nếu các bên vẫn xác lập giao dịch này thì giao dịch đó sẽ là giao dịch vô hiệu tuyệt đối do có nội dung vi phạm điều cấm của pháp luật; và khi đó tài sản giao dịch, hoa lợi, lợi tức sẽ bị tịch thu sung công quỹ nhà nước. Thứ năm, căn cứ vào thời điểm hình thành tài sản và thời điểm xác lập quyền sở hữu cho chủ sở hữu, tài sản được phân thành loại tài sản hiện có và tài sản hình thành trong tương lai. Tài sản hiện có là tài sản đã có và tồn tại vào thời điểm hiện tại và đã được xác lập quyền sở hữu cho chủ sở hữu của tài sản đó. Tài sản hình thành trong tương lai được hiểu là tài sản chưa tồn tại hoặc chưa hình thành đồng bộ vào thời điểm xem xét (thường là thời điểm xác lập nghĩa vụ hoặc giao dịch dân được giao kết) nhưng chắc chắn sẽ được hình thành trong tương lai (tiền lương sẽ được hưởng, xe máy đang được lắp ráp…). Ngoài ra tài sản hình thành trong tương lai còn gồm cả tài sản đã được hình thành tại thời điểm giao kết giao dịch nhưng sau thời điểm đó thì tài sản mới thuộc sở hữu của các bên (tài sản có được do mua bán, trao đổi..). Với việc phân loại tài sản này ta có thể thấy ý nghĩa của nó: Xác định đối tượng được phép giao dịch; Xác định hình thức thủ tục xác lập (Việc xác lập giao dịch có đối tượng là tài sản sẽ có trong tương lai buộc các bên phải bàn giao những giấy tờ chứng minh mình là người có quyền sở hữu đối với tài sản sẽ hình thành trong tương lai đó.) Thứ sáu, căn cứ vào Điều 163 BLDS 2005 ta cũng có một cách phân loại tài sản. Cách phân loại này mang tính chất liệt kê, theo đó thì tài sản được phân thành: vật, tiền, giấy tờ có giá, các quyền tài sản. Đây là cách phân loại tài sản hiện hành của pháp luật Việt Nam, bên cạnh một số hạn chế thì nó mang nhiều ý nghĩa pháp lí. Khi đối tượng của giao dịch là các loại tài sản khác nhau thì phương thức thực hiện cũng sẽ được áp dụng khác nhau. Như vậy việc phân thành các loại tài sản như trên sẽ có ý nghĩa trong việc hình thành nên các quy phạm điều chỉnh của pháp luật sao cho phù hợp với chúng để tránh gây ra tranh chấp trong quá trình giao thông dân sự. Bên cạnh đó cách phân loại này còn có ý nghĩa trong Luật hình sự khi xác định được đúng các loại tài sản, sẽ giúp xác định đúng tội danh như: tội vận chuyển trái phép hàng hóa tiền tệ (Điều 154 BLHS),… Ngoài ra, tài sản còn được phân thành nhiều loại như tài sản chung, tài sản riêng; tài sản là tư liệu sản xuất, tư liệu tiêu dùng; tài sản có thật, tài sản ảo; tài sản cố định, tài sản lưu động; tài sản công, tài sản tư… II. Tài sản theo quy định tại BLDS 2005. 1. Vật 1.1 Định nghĩa Vật là một bộ phận của thế giới vật chất và con người có thể chiếm hữu, sử dụng nhằm phục vụ nhu cầu thiết yếu của mình cả về vật chất lẫn tinh thần. BLDS năm 2005 đã có sự mở rộng phạm vi về vật từ “vật có thực” (BLDS 1995) sang “vật” (BLDS 2005) là tài sản. Như vậy, khái niệm vật không chỉ dừng lại ở khái niệm vật hiện hữu mà vật hình thành trong tương lai cũng có thể được coi là tài sản. Tại Điều 175 BLDS 2005 đã xác định loại tài sản này là hoa lợi, lợi tức đây chính là sự gia tăng của tài sản trong điều kiện nhất định. Định nghĩa về vật được xét theo nhiều tiêu chuẩn khác nhau như: vật lý, lí học, pháp luật dân sự, chế độ pháp lí, quan niệm xã hội, tâm lý, thẩm mỹ, văn hóa sử dụng… Vậy vật khi nào là tài sản? Để giải quyết vấn đề này cần thiết phải căn cứ vào những tiêu chí cụ thể của quan hệ pháp luật dân sự cụ thể để xác định. Tại Điều 163 BLDS 2005 thì có phải mọi vật của thế giới vật chất đều được hiểu là tài sản không? Và tất nhiên không phải như vậy, không phải bất kỳ vật nào thuộc thế giới vật chất cũng đều được coi là tài sản. Xét theo quan hệ này thì một vật nhất định được coi là tài sản nhưng nếu xét theo quan hệ cụ thể khác thì vật đó không thể được coi là tài sản. Để xác định được rõ một vật có được coi là tài sản hay không cần phải đặt vật đó trong từng quan hệ cụ thế và không thể lập luận theo một chiều, có vật là có tài sản. Trong quan niệm của Luật dân sự thì vật phải thỏa mãn những điều kiện nhất định sau: Vật đó phải tồn tại khách quan hoặc vật đó chắc chắn được hình thành trong tương lai xác định được; Vật đó con người phải chi phối được, phải kiểm soát được, phải chiếm hữu được; Vật đó phải xác định được giá trị thanh toán hay giá trị trao đổi, vật đó phải khai thác được về tài sản (thương mại, dấn sự, tiêu dùng,..), đáp ứng được nhu cầu về vật chất và tinh thần của con người. Vật đó là vật được phép lưu thông dân sự và mang giá trị tài sản, có thể trao đổi được cho nhau dưới dạng vật chất hay quy đổi được bằng tiền. Như vậy, có thể đưa ra một định nghĩa khái quát chung về vật trong quan hệ pháp luật dân sự như sau: Vật là một bộ phận của thế giới vật chất và con người có thể chiếm hữu được, sử dụng nhằm mục đích đáp ứng những nhu cầu vật chất và tinh thần của mình. 1.2 Đặc điểm pháp lý của vật Vật có một số đặc điểm sau: Vật thuộc thế giới vật chất và phải do con người chiếm hữu được; Đối với vật chúng ta có thể khai thác công dụng hữu ích từ chính vật đó; Vật có thể do nhiều chủ thể sáng tạo ra (vật có thể được cấu tạo đơn giản hoặc phức tạp, do vậy đối với những vật có kết cấu cầu kì thì không phải một chủ thể có thể tạo ra nó được cần phải có sự hợp tác của nhiều chủ thể như xe máy, ôtô…); Chủ sở hữu của vật sẽ có quyền định đoạt đối với vật (hủy bỏ, đập bỏ…), thay đổi hình dáng vật thuộc sở hữu. 1.3 Phân loại vật BLDS 2005 có nhiều cách phân loại vật khác nhau, ở mỗi tiêu chí phân loại lại có ý nghĩa khác nhau cho nền khoa học pháp lý. 1.3.1 Vật chính và vật phụ. Dựa vào mối liên hệ, phụ thuộc về công dụng của vật đối với nhau mà theo Điều 176 BLDS 2005 thì vật được chia thành vật chính và vật phụ. Vật chính là vật độc lập, có thể khai thác công dụng theo tính năng; vật phụ là vật trực tiếp phục vụ cho việc khai thác công dụng của vật chính, nhưng có thể tách rời vật chính. Việc phân loại này mang lại ý nghĩa cơ bản cho việc thực hiện nghĩa vụ chuyển giao vật trong trường hợp chuyển giao vật chính thì phải chuyển cả vật phụ. 1.3.2 Vật chia được và vật không chia được. Căn cứ theo hình dáng, tính năng của vật mà chia vật thành vật chia được và vật không chia được. Vật chia được là vật khi bị phân chia vẫn giữ nguyên được tính chất và tính năng sử dụng ban đầu, ví dụ: gạo, xăng…. Vật không chia được là vật khi bị phân chia thì không giữ nguyên được tính chất và tính năng sử dụng ban đầu. Ví dụ: xe máy, tủ, ghế, bàn… Cách phân loại này có ý nghĩa trong trường hợp khi cần phân chia vật không chia được thì phải trị giá thành tiền để chia. 1.3.3 Vật tiêu hao và vật không tiêu hao Căn cứ vào tính chất vật lý có thể phân loại vật thành vật tiêu hao và vật không tiêu hao. Theo quy định tại Điều 178 BLDS 2005 thì vật tiêu hao là vật khi đã qua một lần sử dụng thì mất đi hoặc không giữ được tính chất, hình dạng và tính năng sử dụng ban đầu. Ví dụ: xà bông, xi măng, cát…Do đó, vật tiêu hao không thể là đối tượng của hợp đồng cho thuê hoặc hợp đồng cho mượn. Vật không tiêu hao là vật qua sử dụng một lần vẫn giữ được tính chất, hình dạng và tính năng sử dụng ban đầu, ví dụ: quần áo, nhà ở, các loại phương tiện giao thông, các loại máy móc,... 1.3.4 Vật cùng loại và vật đặc định Dựa vào dấu hiệu phân biệt của vật mà có thể chia thành vật cùng loại và vật đặc định. Vật cùng loại là những vật có cùng hình dáng, tính chất, tính năng sử dụng và xác định được bằng những đơn vị đo lường như kg, lít (xăng dầu, gạo…). Vật cùng loại có cùng chất lượng có thể thay thế được cho nhau. Nếu vật cùng loại bị tiêu hủy thì có thể thay thế nó bằng vật cùng loại khác. Vật đặc định là những vật có thể phân biệt với các vật khác bằng các dấu hiệu đặc trưng riêng biệt của vật đó về kí hiệu, hình dáng, mà sắc chất liệu, đặc tính, vị trí. Trong khi thực hiện nghĩa vụ chuyển giao vật, đối với vật đặc định thì nó là vật duy nhất nên nếu trong quá trình chuyển giao vật phải dùng chính vật đó mà không thể dùng vật khác để thay thế. 1.3.5 Vật đồng bộ Vật đồng bộ là tập hợp các vật, mà chỉ có đầy đủ nó mới có giá trị sử dụng đầy đủ. Tập hợp các vật phải liên hệ với nhau thành chỉnh thể mà nếu thiếu một trong các phần, các bộ phận hoặc có phần hoặc có bộ phận không đúng quy cách, chủng loại, thông số, kĩ thuật thì không sử dụng được hoặc giá trị sử dụng của vật đó bị giảm sút (đôi dép, đôi găng tay…). Vật đồng bộ là đối tượng thống nhất trong giao dịch dân sự vì vật khi thực hiện nghĩa vụ chuyển giao vật đồng bộ thì phải chuyển giao toàn bộ các phần hoặc các bộ phận hợp thành vật đồng bộ. 2. Tiền 2.1 Định nghĩa Theo Mác “Tiền tệ là một thứ hàng hóa đặc biệt được tách ra khỏi thế giới hàng hóa dùng để đo lường và biểu hiện giá trị của tất cả các loại hàng hóa khác.” Theo các nhà kinh tế hiện đại thì tiền được định nghĩa là bất cứ cái gì được chấp nhận chung trong việc thanh toán để nhận hàng hóa, dịch vụ hoặc trong việc trả nợ. Trong BLDS 2005 không có những quy định để làm rõ bản chất của tiền, tuy nhiên, thong qua các quan niệm thì có thể đưa ra một định nghĩa chung nhất về tiền: “Tiền được sử dụng làm thước đo giá trị của các loại tài sản khác và nó phải có giá trị lưu hành trên thị trường”. Như vậy, chỉ có loại tiền đang được lưu hành tức là được pháp luật thừa nhận tại thời điểm đó mới được coi là một loại tài sản. Với việc BLDS 2005 đã bỏ quy định tiền thanh toán phải là tiền Việt Nam như quy định tại BLDS 1995 thì về mặt pháp lý tiền có thể được hiểu là nội tệ hoặc ngoại tệ. Tuy nhiên, ngoại tệ là loại tài sản hạn chế lưu thong chứ không được lưu hành rộng rãi như tiền Việt Nam. Có thể thấy một số đặc điểm của tiền như: tính được chấp nhận một cách rộng rãi; dễ nhận biết; có nhiều mệnh giá khác nhau; tính lâu bền; tính khan hiếm. 2.2 Bản chất pháp lý Tiền là một loại tài sản đặc biệt được quy định tại Điều 163 BLDS: dùng tiền để xác định giá trị của các loại tài sản thông qua đó có thể biết được tài sản nào có giá trị hơn. Như vậy, việc tất cả các tài sản đều có thể quy đổi ra tiền đã tạo nên tính đặc biệt của loại tài sản này. Chức năng của tiền: công cụ thanh toán đa năng, công cụ tích lũy tài sản, thước đo giá trị. 2.3 Phân biệt tiền và vật Theo quy định của Điều 163 BLDS 2005 thì tiền và vật cùng là tài sản, nhưng giữa chúng lại có một số điểm khác biệt về đặc điểm pháp lý như sau: Thứ nhất, đối với vật thì chúng ta có thể khai thác công dụng hữu ích từ chính vật đó (dùng nhà để ở, dùng xe để đi…). Còn đối với tiền thì không thể khai thác công dụng hữu ích trực tiếp từ chính tờ tiền hay đồng tiền xu đó. Tiền thực hiện ba chức năng chính là: công cụ thanh toán đa năng, công cụ tích lũy tài sản và công cụ định giá các loại tài sản khác. Khái niệm “quyền sử dụng” chỉ áp dụng được một cách trọn vẹn cho vật chứ không áp dụng được cho tiền. Thứ hai, các vật thông thường có thể do rất nhiều chủ thể khác nhau tạo ra, còn tiền thì chỉ do nhà nước độc quyền phát hành. Thứ ba, vật được xác định số lượng bằng những đơn vị đo lường thông dụng như kilogram, mét, lít,…, còn tiền lại được xác định số lượng thông qua mệnh giá. Thứ tư, chủ sở hữu vật được toàn quyền tiêu hủy vật thuộc sở hữu của mình, còn chủ sở hữu tiền lại không được tiêu hủy tiền (không được xé, đốt, sửa chữa, thay đổi hình dạng, kích thước, làm giả…). 3. Giấy tờ có giá 3.1 Vài nét về giấy tờ có giá Theo định rộng, giấy tờ có giá nói chung được hiểu là chứng chỉ hoặc bút toán ghi sổ, trong đó xác nhận quyền tài sản của một chủ thể nhất định xét trong mối quan hệ pháp lí với các chủ thể khác. Với chức năng là một công cụ tín dụng thì giấy tờ có giá gồm: hối phiếu nhận nợ, hối phiếu đòi nợ, séc… Với chức năng là phương tiện tín dụng là các loại hàng hóa được ghi giá trên thị trường tài chính, bao gồm các phương tiện ngắn hạn như các chứng chỉ tiền gửi ngắn hạn, kì phiếu và các phương tiện tín dụng dài hạn. Với chức năng là công cụ tài chính, giấy tờ có giá gồm: cổ phiếu và trái phiếu. Theo nghĩa hẹp, tại khoản 1 Điều 4 Quyết định số 022005 QĐ – NHNN: “Giấy tờ có giá là chứng nhận của tổ chức tín dụng phát hành để huy động vốn trong đó xác nhận nghĩa vụ trả nợ một khoản tiền trong một thời hạn nhất định, điều kiện trả lãi và các điều khoản cam kết khác giữa tổ chức tín dụng và người mua”. Tuy nhiên trong pháp luật dân sự không phải loại giấy tờ có giá nào cũng được coi là một loại tài sản trong giao lưu dân sự. Cần lưu ý với các loại giấy tờ xác nhận quyền sở hữu, quyền sử dụng đối với tài sản như giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà, giấy đăng ký ô tô, sổ tiết kiệm… không được coi là giấy tờ có giá. Nếu cần phải xem xét thì đó chỉ đơn thuần được coi là một vật và thuộc sở hữu của người đứng tên trên giấy tờ đó. 3.2 Đặc điểm của giấy tờ có giá Giấy tờ có giá có một số đặc điểm sau: Giấy tờ có giá là một chứng chỉ được lập theo hình thức, trình tự luật định; Nội dung thể hiện trên giấy tờ có giá là thể hiện quyền tài sản, giá của giấy tờ có giá là giá trị quyền tài sản và quyền này được pháp luật bảo vệ; Giấy tờ có giá có tính thanh khoản và công cụ có thể chuyển nhượng toàn bộ một lần, việc chuyển nhượng một phần giấy tờ có giá là vô hiệu. 3.3 Phận biệt giấy tờ có giá và một số loại tài sản khác 3.3.1 Phân biệt giấy tờ có giá và tiền Khác với tiền chỉ do cơ quan duy nhất là Ngân hàng Nhà nước ban hành thì giấy tờ có giá có thể do rất nhiều cơ quan ban hành như Chính phủ, ngân hàng, kho bạc, các công ty cổ phần,…; nếu tiền luôn có mệnh giá nhất định thể hiện thước đo giá trị của những loại tài sản khác, luôn lưu hành không có thời hạn, không ghi danh thì giấy tờ có giá có thể có mệnh giá hoặc không có mệnh giá, có thế có thời hạn sử dụng hoặc không có thời hạn sử dụng, có thể ghi danh hoặc không ghi danh và việc thực hiện quyền định đoạt về số phận thực tế đối với giấy tờ có giá cũng không bị hạn chế như việc định đoạt tiền. 3.3.2 Phân biệt giấy tờ có giá và vật Giấy tờ có giá và vật cùng là tài sản trong quan hệ pháp luật dân sự nên chúng có điểm giống nhau đó là: đều là động sản trong cách phân loại thành bất động sản và động sản (Điều 174 BLDS 2005); đều là loại tài sản hữu hình. Tuy nhiên, đối với vật có thể xác định số lượng, giá tri thông qua những đơn vị đo lường thông dụng (kg, tạ, tấn, mét, ml…). Trong khi đó các loại giấy tờ có giá được xác định giá trị thông qua giá trị ghi trên loại giấy tờ có giá đó (séc…), nhưng có loại giá trị của nó có thể cao hơn hoặc thấp hơn giá trị bề ngoài của nó (cổ phiếu…). Bên cạnh đó, chúng ta có thể khai thác công dụng hữu ích trực tiếp từ chính vật đó, còn đối với giấy tờ có giá thì không thể có điều này… Ngoài ra, chủ sở hữu vật được toàn quyền đối với vật thuộc sở hữu của mình, còn chủ sở hữu giấy tờ có giá thì bị hạn chế quyền này, không được quyền sửa chữa, tẩy xóa, xé rách, thay đổi hình dạng, kích thước,… Đối với vật thì có thế do rất nhiều chủ thể khác nhau tạo ra, nhưng giấy tờ có giá chỉ có thể do một số chủ thể có quyền nhất định phát hành theo pháp luật. 4. Quyền tài sản 4.1 Định nghĩa Khái niệm quyền tài sản đã được đưa vào BLDS năm 1995, và đến BLDS 2005 thì quy định trong Điều 181: “Quyền tài sản là quyền trị giá được bằng tiền và có thể chuyển giao trong giao dịch dân sự, kể cả quyền sở hữu trí tuệ”. Thông qua khái niệm về quyền tài sản trong BLDS 2005 thấy rằng quyền tài sản trước tiên phải được hiểu là xử sự được phép của chủ thế mang quyền. Quyền ở đây chính là một quyền năng dân sựu chủ quan của chủ thể được pháp luật ghi nhận và bảo vệ. Quyền này phải trị giá được thành tiền hay nói cách khác là phải tương đương với một đại lượng vật chất nhất định. Quyền tài sản có rất nhiều nhưng chỉ những quyền tài sản nào có thế trở thành đối tượng trong các giao dịch dân sự thì mới được coi là tài sản tại Điều 163 BLDS 2005. Hiện nay, pháp luật dân sự Việt Nam công nhận một số quyền tài sản là tài sản như: quyền sử dụng đất, quyền khai thác tài nguyên thiên nhiên, quyền yêu cầu bồi thường thiệt hạn đối với tài sản bị xâm phạm, quyền tài sản phát sinh từ quyền tác giả, quyền sở hữu công nghiệp, quyền đối với vật bảo đảm, quyền tài sản đối với phần góp vốn trong doanh nghiệp, quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng (Điều 332 BLDS 2005). 4.2 Đặc điểm pháp lý của quyền tài sản: Quyền tài sản là quyền trị giá được bằng tiền (quyền sở hữu trí tuệ, sử đất…); có thể dùng là đối tượng trong giao lưu dân sự hoặc là quyền của chủ thể trong một số quan hệ dân sự tuyệt đối. Khác với các loại tài sản khác, quyền tài sản là tài sản vô hình. Quyền tài sản trong luật thực định Việt Nam được xây dựng như một khối đối lập với vật trong hệ thống phân loại cơ bản (vật hữu hình). Nói khác đi, quyền tài sản trong luật thực định Việt Nam được hiểu là quan hệ pháp luật khác với quan hệ sở hữu mà trên cơ sở quan hệ khác đó, một lợi ích định giá được bằng tiền hình thành và thuộc về một chủ thể của quan hệ đó. 4.3 Phân biệt quyền tài sản và giấy tờ có giá. Nếu như giấy tờ có giá là một vật (tức là một tờ giấy được xác định giá trị) thì quyền tài sản hoàn toàn là một vật vô hình. Đối với giấy tờ có giá có thể thực hiện quyền chiếm hữu và quyền định đoạt thì đối với quyền tài sản chúng ta không thực hiện được chức năng này. Quyền tài sản chỉ mang lại lợi ích cho chủ thể khi chúng được chuyển giao cho một chủ thể khác qua việc mua bán quyền tài sản (Điều 449 BLDS 2005). Giấy tờ có giá với tư cách là một loại tài sản trong giao lưu dân sự chính là giấy tờ chính minh cho quyền tài sản vô danh, giá trị của tờ giấy có giá trị bằng với giá trị của quyền tài sản đó. III. Những bất cập, hạn chế trong quy định về tài sản và phương hướng hoàn thiện. 1. Những bất cập, hạn chế trong quy định về tài sản của BLDS 2005. 1.1 Về cách quy định tại Điều 163 BLDS 2005 là chưa thật sự đầy đủ. Theo quy định của điều luật này thì tài sản được định nghĩa theo kiểu liệt kê về các loại tài sản mà chưa đưa ra được phạm vi của nó cũng như không có một khái niệm chung về tài sản. Điều này sẽ gây bất cập khi phát sinh tài sản mới trong khi đời sống kinh tế xã hội đang phát triển từng ngày, từng giờ. Bản thân tài sản là một khái niệm động, ngày càng có nhiều yếu tố đang được xem như là tài sản như: hồ sơ khách hàng, giọng hát ca sĩ, bào thai người, các sản phẩm của trí tuệ…Vì vậy nếu quy định theo cách liệt kê thì sẽ tạo sự hạn chế trong giao lưu dân sự khi phát sinh một tài sản mới trong xã hội (khi đó chưa có quy phạm pháp luật nào điều chỉnh giao dịch dân sự với tài sản đó sẽ dẫn đến nhiều tranh chấp khó giải quyết.) Bên cạnh đó, quy định tại Điều 163 BLDS 2005 như đã tách biệt quyền sở hữu ra khỏi khái niệm tài sản và chỉ coi vật chất liệu là tài sản. 1.2 Không có những quy định cụ thể về tiền. Tiền được quy định là một loại tài sản, thậm chí nó là tài sản có đặc điểm pháp lí khá đặc trưng nhưng thực tế cho thấy rằng trong BLDS lại không có quy định nào giải thích cụ thể về tiền dẫn đến nhiều cách hiểu không thống nhất về bản chất pháp lí của tiền. Hiện nay có nhiều tranh cãi xung quanh việc ngoại tệ có phải là tiền theo Điều 163 BLDS 2005 hay không? Về bản chất ngoại tệ và nội tệ đều là tiền nhưng trong pháp luật dân sự thì ngoại tệ chỉ được lưu thông hạn chế, không đáp ứng được chức năng là công cụ thanh toán đa năng, chỉ có những chủ thể nhất định mới được phếp giao dịch đối với nó. Như vậy, nêu để ngoại tệ vào loại tài sản nào trong các loại tài sản của Điều 163? Đây chính là sự khó khăn trong việc quy định khái niệm tài sản một cách khép kín của điều luật. Nhưng từ đó cũng có thể rút ra một hướng hoàn thiện cho các nhà làm luật cần quy định tiền trong BLDS – tiền nội tệ. 1.3 Sự hạn chế trong những quy định về giấy tờ có giá. Điều khoản quy định về giấy tờ có giá trong BLDS 2005 quá đơn giản, không có sự giải thích cụ thể nào về giấy tờ có giá cả. Có nhiều loại giấy tờ có giá nhưng không phải loại nào cũng được coi là tài sản. BLDS 2005 chỉ quy định nó là một loại tài sản nhưng không đưa ra một giải thích nào dẫn đến sự mâu thuẫn trong các văn bản pháp luật chuyên ngành khi giải thích khái niệm này. Như trong Quyết định số 022005QĐ–NHNN ngày 04012005 Về việc ban hành Quy chế phát hành giấy tờ có giá của tổ chức tín dụng để huy động vốn trong nước tại Điều 4: “Giấy tờ có giá là chứng nhận của tổ chức tín dụng phát hành để huy động vốn trong đó xác nhận nghĩa vụ trả nợ một khoản tiền trong một thời hạn nhất định, điều kiện trả lãi và các điều khoản cam kết khác giữa tổ chức tín dụng và người mua”. Tuy nhiên tại khoản 3 Điều 9 Nghị định của Chính phủ số 16306NĐCP thì giấy tờ có giá được hiểu là giấy tờ trị giá được bằng tiền và chuyển giao được trong giao lưu dân sự. 1.4 Sự chưa phù hợp trong quy định về quyền tài sản. Điều 181 BLDS 2005 về quyền tài sản đã bộc lộ thiếu sót lớn khi nhà làm luật không quy định về các quyền tài sản không chuyển giao được trong giao lưu dân sự, đó là những quyền trị giá được bằng tiền nhưng do gắn với nhân thân nên không thể chuyển giao được, ví dụ: quyền yêu cầu cấp dưỡng,… Bên cạnh đó, khái niệm quyền tài sản của Việt Nam được xấy dựng là một loại tài sản đối lập với vật, tức là một loại tài sản vô hình. Như vật, khi ta kết hợp cách phân loại giữa vật và quyền với cách phân loại giữa bất động sản sẽ không tạo ra khái niệm quyền tài sản mang tính chất bất động sản. Do vậy, trong trường hợp này thì quyền tài sản sẽ là động sản. Điều này sẽ trở nên không phù hợp với quyền sử dụng đất (một loại quyền tài sản). Ngoài ra, trong quan niệm về quyền tài sản của BLDS Việt Nam 2005 đã không có khái niệm về quyền thực hiện trực tiếp trên vật (quyền đối vật). 1.5 Cách hiểu không đúng về giấy chứng nhận quyền sử dụng đất khi coi nó là một loại tài sản. Pháp luật Việt Nam không thừa nhận chế độ sở hữu đối với đất đai của công dân. Những người có quyền sử dụng đất sẽ được cơ quan nhà nước làm thủ tục và cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất. Khi vay tiền ở các ngân hàng, người có giấy chứng nhận quyền sử dụng đất đến làm thủ tục thế chấp vay tiền. Từ đó đã dẫn đến cách hiểu không đúng của một số bộ phận người coi giấy này là tài sản, vì việc thế chấp nó đã được nhận lại một loại tài sản khác ở ngân hàng là tiền Việt Nam đồng. Thực tế giấy chứng nhận quyền sử dụng đất là một chứng chỉ ghi nhận quyền tài sản. Đây chính là tờ giấy mà trên bề mặt của nó có các ký tự, thong tin về lô đất. Có thể nhận thấy giấy chứng nhận quyền sử dụng đất là một văn bản chứng quyền, cho nên không thể coi nó là tài sản và cũng không nên xem nó là loại giấy tờ có giá trong thanh toán, trao đổi. 2. Những phương hướng hoàn thiện các quy định của pháp luật về tài sản. 2.1 Bổ sung hoàn thiện quy định của pháp luật về tài sản trong BLDS. Cần quy định theo lối mở rộng hơn đối với Điều 163 BLDS 2005 để phù hợp hơn với xu thế của đời sống xã hội. Bởi lý do phạm vi tài sản ngày càng được mở rộng hơn, số lượng những yếu tố được coi là tài sản mới ngày càng nhiều. Đồng thời cần có sự giải thích cụ thể hơn về các loại tài sản (tiền, vật, giấy tờ có giá, quyền tài sản) được nêu trong Điều 163 BLDS 2005 hiện hành để tạo tính thống nhất giữa BLDS với các văn bản luật chuyên ngành. Các nhà làm luật nên bổ sung thêm các quy định về khái niệm vật cũng như đưa ra các giải thích cụ thể để làm rõ hơn bản chất pháp lý của nó. Bên cạnh đó, cần xây dựng khái niệm về giấy tờ có giá theo hướng: trong quan hệ pháp luật dân sự thì giấy tờ có giá với tư cách là một loại tài sản được hiểu là chứng chỉ xác nhận quyền tài sản của một chủ thể xét trong mối quan hệ pháp lý với các chủ thể khác, trị giá được bằng tiền và có thể chuyển giao trong giao lưu dân sự. Ngoài ra, đối với quyền tài sản thì cần xây dựng nó như một đối trọng của quyền nhân thân. Quyền có thể chuyển giao được cho người khác thì không phải là quyền nhân thân. 2.2 Vấn đề công nhận “tài sản ảo” là một loại tài sản. Tài sản với tư cách là đối tượng của sở hữu được đề cập lần đầu tiên trong các quy định về tài sản và quyền sở hữu của BLDS Việt Nam. BLDS năm 1995 trước đây cũng như BLDS năm 2005 hiện hành dựa vào tiêu chí tài sản là đối tượng của quyền sở hữu phải trị giá được bằng tiền và có thể đưa vào giao lưu dân sự. Theo Điều 172 BLDS 1995: “Tài sản bao gồm vật có thực, tiền, giấy tờ trị giá được bằng tiền và các quyền tài sản”. Đến BLDS năm 2005 khái niệm tài sản đã được hoàn thiện thêm một bước góp phần tạo điều kiện thuận lợi trong quá trình áp dụng pháp luật. Theo Điều 163 BLDS 2005: “Tài sản bao gồm vật, tiền, giấy tờ có giá và các quyền tài sản”. Mặc dù, BLDS 2005 đã quy định cụ thể khái niệm tài sản tuy nhiên trên thực tế xoay quanh vấn đề tài sản vẫn còn nhiều vướng mắc. Một trong những vấn đề được đề cập nhiều trong thời gian gần đây là : có nên thừa nhận tài sản ảo là một loại tài sản hay không và cơ chế pháp lý điều chỉnh những giao dịch phát sinh từ đối tượng này như thế nào. Tài sản ảo được nói đến ở đây là trong trò chơi trực tuyến (online games). Tài sản ảo là một thuật ngữ xuất hiện cùng với sự phát triển của trò chơi trực tuyến. Đối chiếu với pháp luật hiện hành của nước ta hiện nay, tài sản ảo không phải là thuật ngữ pháp lý mà nó chỉ là cách gọi thông dụng của những người tham gia online games và các nhà nghiên cứu. Để xác định tài sản ảo là một loại tài sản cần phải xem xét trên nhiều khía cạnh khác nhau. Cụ thể: Về tính pháp lý: Tài sản ảo là một khái niệm rất rộng như tên miền internet, địa chỉ hộp thư điện tử, các loại tài khoản Game Online,… phổ biến nhất là tài sản ảo trong trò chơi trực tuyến, tên miền. Tiếp cận theo nghĩa hẹp, tài sản ảo là các đối tượng ảo trong thế giới ảo, còn theo nghĩa rộng thì tài sản ảo được hiểu là những tài nguyên trên mạng máy tính được xác định giá trị bằng tiền và có thể chuyển giao trong các giao dịch dân sự. Khái niệm này được tiếp cận thông qua tư duy lý luận về quyền tài sản. Con người không thể thông qua các giác quan của mình để tiếp cận được với quyền tài sản nên quyền tài sản không tạo cho mọi người khả năng tiếp cận mang tính vật thể mà cần phải xác định loại tài sản này thông qua giá trị thể hiện bằng tiền. Nhờ thông qua giá trị bằng tiền của quyền tài sản mà chúng ta có thể tiếp cận và tạo nên khả năng cảm nhận đầy đủ các quyền năng của chủ sở hữu đối với tài sản ảo, đó là quyền chiếm hữu, sử dụng và định đoạt. Điều đó cho thấy, tài sản ảo có bản chất “rất gần” với quyền tài sản và do đó việc thừa nhận nó như một loại tài sản cũng là hợp lý. Về bản chất: Tài sản ảo (cung, kiếm, áo giáp ảo, tiền ảo …) chỉ là hình ảnh thể hiện ra bên ngoài, mà bên trong chính là thông tin tồn tại dưới dạng các đoạn mã máy tính. Các đoạn mã khác nhau tạo nên những loại tài sản ảo khác nhau. Chính vì vậy, tài sản ảo cũng có sự thống nhất của tính chất nội tại và hình ảnh bên ngoài như bất kỳ tài sản thông thường nào khác. Tuy nhiên, do các đoạn mã máy tính không tồn tại độc lập hoàn toàn nên không thể thực hiện quyền chiếm hữu như tài sản thông thường mà chỉ có thể thực hiện được quyền này thông qua giá trị bằng tiền của tài sản ảo đó. Điều này về bản chất không khác với quyền sở hữu trí tuệ (có tính vô hình) đã được thừa nhận là một loại quyền tài sản. Tương tự như vậy, việc thừa nhận tài sản ảo là các đoạn mã ghi nhận quyền của người chơi sẽ có ý nghĩa quan trọng trong việc bảo hộ và khai thác các lợi ích của tài sản ảo, đồng thời giải quyết được nhiều vấn đề về tài nguyên mạng đã gây tranh chấp hiện nay. Về giá trị: Tài sản ảo có giá trị kinh tế và giá trị sử dụng vì nó đáp ứng những nhu cầu của con người. Game online đáp ứng nhu cầu về giải trí; tên miền cung cấp một hình thức đại diện cho doanh nghiệp, cơ quan, thương hiệu,… Trong thực tế, các giao dịch liên quan đến “tài sản ảo” được thực hiện khá phổ biến, mặc dù pháp luật không chính thức thừa nhận và bảo hộ loại tài sản này là đối tượng của giao dịch dân sự nhưng giá trị của các loại tài sản ảo này là rất lớn có thể trị giá hàng chục, hàng trăm triệu, thậm chí hàng tỷ đồng. Ví dụ như trò chơi Game online với tên gọi “Dự án Entropia” được tạo ra ở Thụy Điển với nội dung xây dựng thế giới mới tại hành tinh Calipso và những người chơi đóng vai trò là những cư dân. Cuộc sống mới trên hành tinh này mô phỏng cuộc sống thật trên trái đất và mọi giao dịch thực hiện bằng đô la ảo với giá trị 10 đô la ảo = 1 đô la thật. Mối liên hệ giữa cuộc sống ảo và thực thông qua mối quan hệ tiền tệ dần xóa bỏ tính “ảo” của tài sản trong trò chơi khiến nó thực như bất cứ tài sản nào khác trên trái đất. Việc thừa nhận tài sản ảo là tài sản trong BLDS sẽ giải quyết được các vấn đề còn vướng mắc trên thực tế như sau: + Tạo cơ sở pháp lý vững chắc để xác định các giao dịch liên quan đến tài sản ảo với tư cách là tài sản trong giao dịch dân sự để có thể xác lập quyền sở hữu. + Tạo cơ sở để giải quyết các hành vi phạm tội đối với tài sản ảo khi các vụ án hình sự đối với hành vi trộm cắp, lừa đảo tài sản ảo ngày càng gia tăng. Công nhận tài sản ảo là một xu hướng mới, do đó, vấn đề này cũng còn gặp phải rất nhiều tranh cãi trên thực tế. Tuy nhiên, đây là một đòi hỏi của thực tế cuộc sống, dù muốn hay không thì các giao dịch về tài sản ảo vẫn diễn ra. Trên thế giới, các nước cũng chưa chính thức thừa nhận tài sản ảo trên các văn bản pháp luật, nhưng đã có những hành vi thực tế để dần “luật hóa” tài sản ảo, đó là: Thụy Điển chính thức tuyên bố khẳng định sự hiện diện ngoại giao của mình trong thế giới ảo (trò chơi Second Life), Công ty truyền thông Linchtenstein Creative Media ở Cambridge (Mỹ) thực hiện chương trình truyền thông định kỳ phát sóng trực tuyến cho cộng đồng ảo mỗi tuần 1 giờ từ tháng 82006 với trên 250 lần phát sóng,… Với tốc độ phát triển như vũ bão của công nghệ thông tin hiện nay, việc thừa nhận tài sản ảo là cần thiết và phù hợp với xu hướng phát triển của thế giới. Xét từ tình hình thực tiễn và dựa vào những vấn đề lý luận của tài sản có thể giải quyết “tài sản ảo” hướng áp dụng vào Điều 163 và Điều 181 BLDS 2005, như sau: Xác lập “tài sản ảo” là một quyền tài sản và giải thích theo Điều 181 BLDS 2005. Tài sản ảo có thể trị giá được bằng tiền theo quy luật cung cầu. Để tiếp cận tài sản ảo theo hướng quyền tài sản thì cần quy định khung pháp lý chặt chẽ về vấn đề này. Vì hiện nay, người chơi không có quyền sở hữu hoàn chỉnh, quyền chiếm hữu không thuộc về người chơi vì nó nằm trong hệ thống máy chủ của nhà cung cấp trò chơi, quyền định đoạt cũng không có vì quyết định thời hạn cung cấp phần mềm trò chơi thuộc nhà sản xuất cũng như nhà cung cấp, người chơi chỉ có quyền sử dụng đối với trò chơi. Do vậy, cần thiết nên quy định những ràng buộc nhất định giữa người chơi với nhà cung cấp và nhà sản xuất. Bên cạnh đó, quyền định đoạt đối với tài sản ảo cũng là một vấn đề cần quan tâm để bảo vệ quyền lợi cho người sở hữu loại tài sản này. C. KẾT THÚC VẤN ĐỀ Chế định tài sản là một vấn đề cốt lõi trong pháp luật dân sự, các nhà làm luật, các nhà nghiên cứu cũng như các tổ chức, pháp nhân, cá nhân công dân cần có những nghiên cứu, nhìn nhận, đánh giá nghiêm túc về vấn đề này. Có sự kiểm tra, nhìn nhận ra những khuyết điểm, hạn chế và mở rộng, bổ sung hợp lý, đúng đắn, chính xác về chế định tài sản trong pháp luật Việt Nam, nói chung và BLDS nói riêng thì mới mong có sự phù hợp với thực tiễn xã hội hiện nay và góp phần to lớn trong sự phát triển chung của nền kinh tế xã hội, đảm bảo sự thúc đẩy lưu thông dân sự và đi lên của cuộc sống, xã hội con người.
Xem thêm

34 Đọc thêm

Cùng chủ đề